Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2013 по делу n А53-34970/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в свою очередь имеет большую юридическую силу.

Таким образом, оценивая фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что разграничить работы по каждому из договоров не представляется возможным. В связи с этим рассмотрение данного дело должно было осуществляться по факту выполнения работ в отношении всего строящегося объекта: «Фруктово-овощной терминал» по адресу: Ростовская область, Аксайский район, г. Аксай, ул. Западная, 35 Е.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ответчиком (ООО «Аксай & Истанбул») выполненные истцом работы были приняты в полном объеме по итогам их осмотра и фактической приемки. Ответчики ООО «Аксай & Истанбул», ООО «АксайДорСервис» и ООО «РУС-КОМ» зарегистрировали свое право собственности на возведенные обществом объекты и передали их в залог (ипотеку) банку по кредитным обязательствам, т.е. получили имущественные выгоды от использования возведенных истцом объектов недвижимости, подлежат отклонению.

В силу пункта 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции сделал выводы на основании ненадлежащего доказательства - заключения экспертизы, не проверил заявление о фальсификации данного доказательства, не назначил повторной экспертизы, хотя имелись обоснованные сомнения в объективности и беспристрастности первоначальной экспертизы, подлежат отклонению апелляционным судом.

Процессуальный закон содержит следующие основания для отвода эксперта:

1) эксперт проводил ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела (абз. 2 ч. 1 ст. 23 АПК РФ);

Между тем, ни один из экспертов, назначенных судом, подобных проверок и ревизий ранее не проводил. Экспертиза, проведенная ответчиком в порядке п. 5 ст. 720 ГК РФ, проводилась иными экспертами.

2) эксперт выступал в качестве судьи, прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, специалиста, переводчика или свидетеля судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража при предыдущем рассмотрении данного дела;

Ни один из экспертов, назначенных судом, таковыми не выступал.

3) эксперт является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя;

Доказательств того, что эксперты, назначенные судом, состоят в родственной связи с лицами участвующими в деле или с их представителями в материалы дела не представлено.

4) эксперт находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя;

Доказательств того, что эксперты, назначенные судом, находятся в такой зависимости от лиц участвующих в деле, также не представлено.

5) эксперт делал публичные  заявления  или  давал оценку по  существу рассматриваемого дела.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что эксперты, назначенные судом, делали подобных заявлений или оценок по существу настоящего дела.

6) эксперт лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности.

Между тем, основанием для отвода эксперта является не просто некая заинтересованность в чем-либо, а личная, прямая или косвенная заинтересованность в исходе дела и только потом наличие иных обстоятельств, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности. Истец не привел ни одного доказательства тому, что назначенные судом эксперты лично заинтересованы в исходе настоящего дела. Не приведено доказательств и каким-либо обстоятельствам, которые могут вызывать сомнение в беспристрастности, назначенных судом экспертов.

Довод истца об одинаковом адресе и телефоне ООО «Профессиональные экспертные технологии» от СЧУ «Ростовский центр судебных экспертиз» никак не доказывает личную заинтересованность экспертов в исходе дела и не ставит под сомнение их беспристрастность.

Доводы апелляционной жалобы о том, что эксперты, назначенные судом, работали или работают в различных экспертных организациях вместе с экспертами, которые ранее давали заключение по спорному объекту, также подлежат отклонению.

В силу ст. 54 АПК РФ эксперт, а не экспертное учреждение, является иным участником процесса. В силу ст. 55 АПК РФ экспертом является физическое лицо. Он является самостоятельным и независимым участником процесса. Именно эксперт - физическое лицо, а не экспертное учреждение дает подписку о предупреждении об уголовной ответственности. Экспертное учреждение является лишь местом организации осуществления экспертами своей экспертной деятельности. Форма такой организации может быть различной: государственное экспертное учреждение, частное экспертное учреждение, коммерческая организация. При этом только для экспертов государственного экспертного учреждения в силу ст. 12 Федерального закона № 73-ФЗ от 31.05.2001 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» установлено ограничение, согласно которому государственный судебный эксперт не может работать в иных учреждениях. Для экспертов негосударственных экспертных учреждений такого ограничения нет. Поэтому негосударственные эксперты могут работать в различных негосударственных экспертных учреждениях по совместительству, с учетом изложенного доводы истца о том, что эксперты лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в их беспристрастности, являются неподтвержденными.

Не является правомерной позиция истца о невозможности признания заключения судебной экспертизы допустимым доказательством по делу, поскольку оно получено с нарушением требований части 2 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Данная норма процессуального закона предусматривает право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, но не устанавливает обязанность эксперта уведомлять его об этом. Определение суда о назначении судебной строительно-технической экспертизы вынесено при участии в судебном заседании представителя истца. Следовательно, истец при должной степени заботливости и осмотрительности имел возможность в самостоятельном порядке обратиться к экспертам по вопросу уточнения даты и времени экспертного осмотра. Доказательств того, что истец обращался с данным вопросом в экспертное учреждение и ему не были представлены сведения о времени и месте экспертного осмотра в материалы дела не представлено.

Иные доводы истца о допущенных судом и экспертами процессуальных нарушениях при назначении и проведении экспертизы подлежат отклонению судом, поскольку носят формальные характер и неспособны повлиять на выводы суда о полноте и достаточности представленного в материалы дела заключения судебной экспертизы для разрешения настоящего спора по существу.

Ходатайство истца о вызове в судебное заседание экспертов рассмотрено и отклонено апелляционным судом в силу следующего.

Как видно из материалов дела, судом первой инстанции была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено специальному частному учреждению «Ростовский центр судебных экспертиз», экспертам Поляковой Т.В., Зубко Л.Ю., Алымовой Д.В., Жарниковой Е.В.

По результатам проведенной судебной строительно-технической экспертизы в суд было направлено экспертное заключение № 0127/Э от 09.05.2013 г. (т.д. 8 л.д. 2-167, т.д. 9, л.д. 1-164), которое было оценено судом по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с другими доказательствами по делу и было учтено при вынесении решения по настоящему делу.

Указанное заключение носит утвердительный, а не вероятностный характер, основано на полно исследованном материале, выполнено с применением действующих технологий и методик, не содержит неясностей, которые могли бы быть устранены путем допроса эксперта, в связи с чем отсутствует необходимость для получения дополнительных пояснений эксперта.

Неясности либо неполноты у заключения не имеется, экспертами даны исчерпывающие ответы на поставленные вопросы, заключение составлено компетентными специалистами, соответствует требованиям, установленным действующим законодательством.

Истец не представил доказательств, свидетельствующих о необъективности или некомпетентности экспертов.

При таких обстоятельствах истец не доказал необходимости вызова в судебное заседание экспертов, в связи с чем в удовлетворении соответствующего ходатайства необходимо отказать.

Ходатайство истца о вызове в судебное заседание указанных истцом физических лиц в качестве специалистов также подлежит отклонению.

В силу статьи 54 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном процессе наряду с лицами, участвующими в деле, могут участвовать их представители и содействующие осуществлению правосудия лица - эксперты, специалисты, свидетели, переводчики, помощник судьи и секретарь судебного заседания.

В соответствии с частью 1 статьи 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

Как следует из части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о привлечении специалиста.

Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции»).

Из материалов дела следует, что с ходатайством о привлечении специалистов в суд первой инстанции истец не обращался, невозможность заявления такого ходатайства им не обоснована.

При таких обстоятельствах удовлетворение заявленного в суде апелляционной инстанции ходатайства о привлечении специалистов не соответствует требованиям части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство истца о назначении по делу повторной экспертизы рассмотрено апелляционным судом и отклонено в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Апелляционным судом установлено, что все эксперты, проводившие исследования и подписавшие заключение, предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем имеется соответствующая расписка. Как прямо следует из текста заключения экспертов № 0127/Э от 09.05.2013 г., заключение содержит категоричные выводы, не является противоречивым, не вызывает сомнений в обосно­ванности заключения, на поставленные вопросы экспертами даны четкие письменные ответы. В заключении № 0127/Э от 09.05.2013г. отсутствуют противоречия в выводах экспертов.

Между тем, ходатайство истца о назначении повторной судебной экспертизы не содержит указаний на наличие противоречий в выводах экспертов.

Приведенные истцом доводы в обоснование ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы сводятся к его субъективной оценке проведенного экспертами исследования и выражают несогласие истца с методикой исследования и с выводами экспертов. Между тем,  у суда не возникло сомнений в обоснованности заключения экспертов, суд не установил признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения экспертов судом.

Ссылка истца на рецензию выполненную Лазаревым А.Г. и Протопоповой Д.А. не может быть принята в качестве достоверного доказательства по делу, способного поставить под сомнение выводы судебного эксперта и влекущего назначении повторной экспертизы.

Из материалов дела видно, что указанная рецензия получена по инициативе истца за рамками арбитражного процессуального закона, указанные лица в качестве специалистов или экспертов судом не привлекались, подписка о предупреждении Лазарева А.Г. и Протопоповой Д.А. в качестве экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения отсутствует.

Таким образом, в данном случае обстоятельства, определенные частью 2 статьи 87 АПК РФ в качестве оснований назначения повторной экспертизы отсутствуют.

Заявленное истцом в тексте апелляционной жалобы ходатайство об истребовании в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 23 по Ростовской области и Управлении Пенсионного фонда Российской Федерации в Первомайском районе г. Ростова-на-Дону дополнительных сведений в отношении ООО «Профессиональные экспертные технологии»,  ООО «Специализированная экспертная организация «Ростовский центр судебных экспертиз» и специализированное частное учреждение «Ростовский центр судебных экспертиз», рассмотрено и отклонено апелляционным судом, поскольку сведения о запросе которых просит истец не имеют отношения