Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2014 по делу n А53-12205/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

в результате которого установлено, что за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2009 г. на данный расчетный счет поступило от контрагентов ИП Кунаковской И.Д., ИП Лопырева А.В., ИП Маркова С.В., ООО «Кубань Ресурс», ИП Ермоленко В.Б., ЗАО «Союз Юг Руси» и прочих 54 687 075,66 руб., списано с расчетного счета за тот же период - 56 709 269,31 руб.

Как указано в акте проверки, снятие денежных средств с расчетного счета производилось Загриценко Мариной Ивановной и Резиньковой Натальей Александровной. Согласно общероссийской базе данных, Загриценко М.И. является сотрудником ООО «Кубань Ресурс» и ООО «Экспресс-Сервис». Учредителями ООО «Экспресс-Сервис» являются Ермоленко Наталья Александровна (дочь Ермоленко Веры Борисовны) и Ермоленко Артем Александрович (сын Ермоленко Веры Борисовны), одним из работников — Ермоленко Вера Борисовна, которая является сестрой проверяемого ИП Маркова СВ. Сумма обналиченных денежных средств составляет 48,2% от всей суммы, поступившей на расчетный счет за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2009 г. Остаток денежных средств на данном расчетном счете по состоянию на 01.01.2010 г. составляет 0,00 руб.

ИП Марковым С.В. в рамках проведения выездной налоговой проверки по требованию налогового органа были представлены товарно-транспортные накладные по поставкам ООО «Куртаж», ИП Есипова Е.Г. и ООО «Кубань Ресурс». Инспекцией в рамках проведения выездной налоговой проверки были направлены  запросы ИП Есиповой Е. Г. и Межрайонная ИФНС России № 5 по Краснодарскому краю.

ИП Есиповой Е. Г. сопроводительным письмом от 06.06.2011г. №2 были представлены ТТН идентичные представленным ИП Марковым С. В. в рамках проведения выездной налоговой проверки. Легитимность получения замененных ТТН, которые были представлены ИП Марковым С. В. в суд, налогоплательщик не подтвердил.

В рамках рассмотрения дела в Арбитражном суде Ростовской области ИП Марковым С.В. было приобщено к материалам дела нотариально заверенное заявлении ИП Есиповой Е.Г. от 06.06.2012 года, в котором указано, что в договоре поставки № 7 от 25.02.2009 года стороны (ИП Есипова Е. Г. и ИП Марков С В.) определили базис поставки: ООО «Куртаж», Краснодарский край, Кавказский район, х. Привольный, ул. Мира, д.104 «б». В п.1.5. данного договора указано, что грузополучателем товара является ИП Кунаковская И.Д. Также в заявлении указано, что товар был поставлен в количестве 81700 кг., что подтверждается ТТН от 14 и 15 февраля 2009 г. по адресу склада ИП Кунаковской И.Д., находящегося по адресу: Краснодарский край, Кавказский район, х. Привольный, ул. Мира, 104/Б.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч.1).

 В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч.2).

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч.3).

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со статьей 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме.

        В  силу приведенных норм процессуального законодательства показания Есиповой  Е.Г.  не являются допустимым доказательством, поскольку получены с нарушением статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указанное лицо суд не допрашивал, об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний не предупреждал. Представление свидетельских показаний в виде нотариально заверенных пояснений физического лица адресованных суду Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрено.

При этом, апелляционный суд считает необходимым также отметить следующее.

В пункте 1.3. договора № 7 от 25.02.2009 г. указано, что право собственности на товар переходит   в   момент   подписания   товарной накладной,   приемку   товара   производит «Грузополучатель». Согласно представленной на проверку товарной накладной № 7 от 25.02.2009 товар в количестве 81700 кг. получил ИП Марков СВ., о чем свидетельствует подпись и печать ИП Маркова С.В. в графе «груз получен, грузополучатель». Подпись и печать ИП Маркова С.В. стоит также в  графе «груз принял» в представленных товарно-транспортных накладных № 1-4 от 15.02.2009 года.

В данных ТТН грузоотправителем является ИП Есипова Е.Г., пунктом погрузки - г. Кореновск, ул. Лермонтова, 61, пунктом разгрузки - г. Кропоткин, ул. Магистральная. 63. В то же время в нотариально заверенном заявлении фигурирует ссылка на адрес Краснодарский край. Кавказский район, х. Привольный, ул. Мира. 104/Б.

Товарно-транспортная накладная от 14.02.2009 г., на которую имеется ссылка в нотариально заверенном заявлении ИП Есиповой Е.Г. на выездную проверку не была представлена.

Таким образом, данные указанные в нотариально заверенном заявлении ИП Есиповой Е.Г. от 06.0б.2012г. противоречат данным, указанным в первичных документах, представленным ИП Марковым СВ. на выездную проверку.

Кроме того, на проверку были представлены счет-фактура № 5 от 13.02.2009. товарная накладная № 5 от 13.02.2009 г., согласно которым ИП Есипова Е.Г. осуществила поставку подсолнечника ИП Кунаковской И.Д. («грузополучатель»") в количестве 195 240 кг. Данная сделка не отражена в нотариально заверенном заявлении ИП Есиповой Е.Г. от 06.06.2012г.

В ходе проверки проверяющим инспектором проведены мероприятия налогового контроля в отношении ИП Лопырева А.В. (ИНН 231301814377), (№ 14/22952@ от 23.05.2011 г.). Межрайонная ИФНС России № 5 по Краснодарскому краю сообщила, что ИП Лопыревым А.В. были предоставлены документы идентичные документам, представленным к проверке ИП Марковым С.В. Сведениями о наличии у ИП Лопырева А.В. складских и торговых помещений налоговый орган не располагает. Согласно декларации по НДС за 1 квартал 2009 г., представленной ИП Лопыревым А.В., при налогооблагаемой базе в сумме 32 669 743,00 руб., сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, составляет 215,00 руб., при этом удельный вес налогового вычета составляет 99,99%.

Также в ходе проверки проверяющим инспектором проведен анализ выписки по операциям на расчетном счете ИП Лопырева А.В. № 40802810103320000013 в Краснодарском РФ ОАО «Россельхозбанк», в результате которого установлено, что за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2009 г. на данный расчетный счет поступило от контрагентов ИП Кунаковской И.Д., ООО «Восход», ОАО «Степное», ИП Маркова С.В., ИП Ермоленко В.Б., ИП Есипова Е.Г. и прочих 70 304 476,30 руб., списано с расчетного счета за тот же период-70 308 360,32 руб.

Сумма обналиченных денежных средств составляет 44,6% от всей суммы, поступившей на расчетный счет ИП Лопырева А.В. за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2009 г. Остаток денежных средств на данном расчетном счете по состоянию на 01.01.2010 г. составляет 0,00 руб.

В ходе проверки проверяющим инспектором проведены контрольные мероприятия в отношении ИП Кунаковской И.Д. Согласно ответу Межрайонной ИФНС России № 5 по Краснодарскому краю ИП Кунаковская И.Д.  истребованные документы не предоставила. Сведениями о наличии у ИП Кунаковской И.Д. складских и торговых помещений, налоговый орган не располагает. Согласно декларации по НДС за 1 квартал 2009 г., представленной ИП Кунаковской И.Д., при налогооблагаемой базе в сумме 54 186 510,00 руб., сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, составляет 4 987,00 руб., при этом удельный вес налогового вычета составляет 99,9%.

При исследовании денежных потоков на расчетном счете ИП Кунаковской И.Д. № 40802810803320000012 в Краснодарском РФ ОАО «Россельхозбанк» проверяющим инспектором установлено, что за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2009 г. на данный расчетный счет от контрагентов ИП Есипова Е.Г., ИП Лопырева А.В., ОАО «Степное», ООО «Кубань Ресурс», ИП Ермоленко В.Б., ЗАО «Союз Юг Руси», ООО «Экспресс-Сервис» поступило 83 081 641,95 руб., списано с расчетного счета за тот же период - 83 082 037,08 руб.

Снятие денежных средств с расчетного счета производилось Никулиной Натальей Алексеевной и Карбушевой Натальей Владимировной. Сумма обналиченных денежных средств составляет 42,0% от всей суммы, поступившей на расчетный счет за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2009 г. Остаток денежных средств на данном расчетном счете по состоянию на 01.01.2010 г. составляет 0,00 руб.

Согласно объяснениям, взятым оперуполномоченным УНП ГУВД Ростовской области старшим лейтенантом милиции Комягиным К.А.:

- Есипова Евгения Георгиевна работает учителем начальных классов МОУ СОШ № 2 г. Кропоткина. Из объяснения Есиповой Е.Г. от 15.10.2009 г. следует, что она зарегистрировалась в качестве индивидуального предпринимателя по просьбе бывшей коллеги Ермоленко Веры Борисовны. С момента регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (весна 2008 г.), Есипова Е.Г. получила всего сорок тысяч рублей. Ежемесячно сумма выплат составляла примерно 2000 (две тысячи) рублей, выплачиваемая в качестве оклада. Сведениями о численности своих сотрудников  Есипова Е.Г. не располагает. Офис ИП Есиповой Е.Г. располагается в помещении Ермоленко В.Б. по адресу: г. Кропоткин, ул. Красная, 118. Все финансово-хозяйственные документы ИП Есиповой Е. Г. находятся по тому же адресу. Никаких первичных документов она никогда не подписывала. ИП Есиповой Е.Г. по указанию Ермоленко В.Б. была выдана доверенность для ведения финансово-хозяйственной деятельности Наталье Александровне (фамилию  назвать затруднилась, однако из выписки по расчетному счету ИП Есиповой Е. Г, следует, что доверенность была выдана Резиньковой Наталье Александровне, которой в банке выдавались наличные денежные средства);

- Кунаковская Ирина Дмитриевна работает учителем начальных классов МОУ СОШ № 2 г. Кропоткина. Из объяснений Кунаковской И.Д.  следует, что она была зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя по предложению Ермоленко Веры Борисовны на условиях получения заработной платы (оклад). Никаких документов (платежные поручения, договора, накладных и др.) она никогда не подписывала. ИП Кунаковской И.Д. по указанию Ермоленко В.Б. была выдана доверенность на право представления ее интересов Карбушевой Наталье Владимировне. ИП Марков СВ. свидетелю знаком из родственной связи с Ермоленко Верой Борисовной, он приходится ей братом. ИП Лопырев А.В. свидетелю знаком как бывший коллега по МОУ СОШ № 2;

-  Из объяснения Никулиной Н.А. от 16.09.2009г. следует, что ИП Марковым С.В. была выдана на ее имя доверенность на представление его интересов в г. Кропоткин. Доверенность оформлялась в офисе Ермоленко Веры Борисовны по адресу: г. Кропоткин, ул. Красная, 118. Никулина Н.А. в 2008 г. работала бухгалтером в ООО «Экспресс Сервис», директором которого является Ермоленко Вера Борисовна. После получения доверенности от ИП Маркова СВ., Никулина Н.А. стала заниматься ведением его бухгалтерской отчетности. Кроме этого, Никулина Н.А. также по доверенности занималась ведением бухгалтерской отчетности ИП Кунаковской И.Д. Кроме того, Никулина Н.А. снимала наличные денежные средства с расчетного счета ИП Кунаковской И.Д, и передавала их Ермоленко Вере Борисовне. С марта 2009 г. Никулина Н.А. не занимается финансово-хозяйственной деятельностью ИП Маркова СВ. и ИП Кунаковской И.Д., в связи с увольнением.

Согласно пункту 1.3. Договора № 7 от 25.02.2009 г., заключенный между ИП Главой КФХ Есиповой Е.Г. («Продавец») и ИП Марковым СВ. («Покупатель»), право собственности на товар переходит в момент подписания товарной накладной, приемку товара производит «Грузополучатель». Однако, в товарной накладной № 7 от 25.02.2009 г. в графе «груз принял» стоит подпись и печать ИП Маркова СВ. К данной товарной накладной ИП Марковым СВ. представлены товарно-транспортные накладные №№ 1-4 от 15.02.2009 г., в которых «грузоотправителем» является ИП Есипова Е.Г,, а «грузополучателем» - ИП Марков С. В. Кроме того, в транспортном разделе ТТН №№ 1-4 от 15.02.2009 г. в графе «с грузом следуют документы» указана накладная № 7 от 15.02.09 г.

Таким образом, установлено несоответствие данных счета-фактуры № 00000007 от 25.02.2009 г., товарной накладной № 7 от 25.02.2009 г. и товарно-транспортных накладных №№ 1-4 от 15.02.2009 г. Количество перевозимого товара, указанного в товарной накладной № 7 от 25.02.2009 г. совпадает с общим количеством, указанным в ТТН № 1-4 от 15.02.2009 г. и составляет 81 700 кг.

В товарно-транспортных накладных №№ 2-4 от 15.02.2009г. в «транспортном разделе» не указана организация, осуществляющая перевозку груза.

Согласно данным ТТН №№ 1 перевозку осуществлял водитель Сергиенко А.А. на автомобиле КАМАЗ М 408 ХР 93; ТТН № 2 перевозку осуществлял водитель Сорокин А.Б. на автомобиле КАМАЗ К 842 ХР 93; ТТН № 3 перевозку осуществлял водитель Дьячко А.С. на автомобиле КАМАЗ К 588 ХР 93; ТТН №№ 4 перевозку осуществлял водитель Калашников В.В. на автомобиле КАМАЗ К 588 ХР 93. Как описано выше, гос. номера перечисленных автомобилей не соответствуют модели КАМАЗ.

Во всех товарно-транспортных накладных (№№ 1-4 от 15.02.2009 г.) пунктом погрузки также значится адрес: г. Кореновск, ул. Лермонтова,61, а пунктом разгрузки - г. Кропоткин, ул. Магистральная, 63.

В товарно-транспортной накладной № 2 от 15.02.2009 г. грузоотправителем указано ООО «Куртаж», грузополучателем - ИП Марков СВ. Однако, в графе «Отпуск груза разрешил» стоит подпись и печать ИП Есиповой Е.Г.

В товарно-транспортных накладных №№ 2,3 от 15.02.2009 г. в «транспортном разделе» не указана организация, осуществляющая перевозку груза. Согласно данным ТТН №№ 2 перевозку осуществлял водитель Расулов Ф.П. на автомобиле КАМАЗ М 701 МН 93; ТТН № 3 перевозку осуществлял водитель Галкин С.С. на том же автомобиле. Согласно ответа, полученного с Межрегионального отдела «Кавказ» при ГУ МВД России по Ростовской области № 9/113-2875 от 30.05.2011 г., автомобиль с гос. номером К 701 МН 93 соответствует автомобилю TOYOTA FUNGARGO, принадлежит Захарову Алексею Васильевичу.

Таким образом, установлено несоответствие данных счетов-фактур № 02/1505, № 02/1790-02/1793