Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2014 по делу n А53-722/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

технологически необоснованным отказам от заключения договоров;

5)  проверить допустимость существующих соглашений, проанализировать соответствие выданных предписаний нормам действующего законодательства и их исполнимость для конкретных адресатов;

6)        проверить наличие оснований, порядок и процедуру привлечения заинтересованных лиц к административной ответственности;

7)        дать оценку всем доводам и возражениям на них участвующих в деле лиц, представленным ими доказательствам;

8)        установить какие отношения сложились между сторонами, имел ли место гражданско-правовой спор, возникший из арендных правоотношений, пользованием и учинением препятствий в пользовании общими помещениями; правильно ли антимонопольный орган определил, на каком товарном рынке совершенно нарушение и занимает ли торговый комплекс, общество на этом товарном рынке доминирующее положение. При установлении судом, что имеет место гражданско-правовой спор хозяйствующих субъектов, следует иметь в виду, что антимонопольный орган в рамках своей компетенции не вправе разрешать такие споры и выходить за пределы своих полномочий.

Суд первой инстанции, установив наличие гражданско-правового спора между заявителями и третьим лицом по настоящему делу, и даже ссылаясь на решение суда по данному спору (решение от 08.08.2013г. по делу № А53-17463/12, не вступившее в законную силу) пришел к выводу, что в споре между заявителями по настоящему делу и ООО «Меридиан» сложились не только гражданско-правовые отношения, но и отношения, вышедшие за рамки таковых, а именно: совершение действий, направленных на притеснение общества «Меридиан», создание условий, не позволяющих нормальное совместное сосуществование и имеющих своей целью устранить с данного товарного рынка ООО «Меридиан», что в полной мере охватывается полномочиями УФАС по Ростовской области и входит в ее компетенции.

Между тем, судом первой инстанции не учтено, что в соответствии с частью 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Как указано выше, действительно между заявителями и третьим лицом существует гражданско-правовой спор о нечинении препятствий и о признании права общей долевой собственности (дело № А53-17463/2012), рассматриваемый в настоящее время арбитражным судом апелляционной инстанции.

Однако как видно из оспариваемого предписания от 07.12.2012 года управлением предписано ООО «Паллада» прекратить нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в части заключения антиконкурентного соглашения в целях преграждания доступа посетителей к помещениям ООО «Меридиан», направленного на выход ООО «Меридиан» с рынка оказания услуг по сдаче в аренду помещений, и восстановить положение, существовавшее до нарушения антимонопольного законодательства, путем восстановления перекрытого ООО «Паллада» входа в нежилое помещение ООО «Меридиан», который существовал по состоянию на 23.03.2012г. по оси 1 в осях Г-Д корпуса 1/3 здания литер АК, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. М. Нагибина, дом № 32ж.

Аналогичное требование содержит оспариваемое предписание, выданное управлением ЗАО «ТК Горизонт».

Оспариваемое по настоящему делу предписание и постановление управления вынесено в то время, когда в Арбитражном суде Ростовской области рассматривалось дело № A53-17463/2012. Вынося оспариваемое решение и предписания, Управление федеральной антимонопольной службы по Ростовской области фактически предрешил данный спор, выдав предписание о сносе перегородок, которые также являлись предметом спора по делу № А53-17463/2012.

В полномочия антимонопольного органа входит принятие решения о выдаче лицу предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не при любом выявленном нарушении действующего законодательства, а исключительно в сфере, регулируемой антимонопольным законодательством.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что антимонопольный орган, обязав заявителей восстановить перекрытый вход, вмешался в гражданско-правовой спор по делу № А53-17463/2012, а так же в гражданско-правовые отношения собственников нежилых помещений здания литер АК по пр.М.Нагибина, 32ж, по установлению порядка пользования имуществом, спор о статусе собственности которого находится на стадии рассмотрения судом, тем самым фактически решил вышеуказанный гражданско-правовой спор в административном порядке, что противоречит части 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. №30.

Указанное обстоятельство лицами, участвующим в деле, не оспорено, доказательств, подтверждающих обратное, не представлено.

Суд кассационной инстанции при отмене решения суда первой инстанции указал на необходимость определения предмета доказывания по делу с учетом полномочий антимонопольного органа.

Часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что целями указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет соглашение как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Частью 4 пункта статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 этого Закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены в частности соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (пункт 3).

При этом признаками ограничения конкуренции согласно пункту 17 статьи 4 Закона о конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

С учетом изложенного, антимонопольный орган по настоящему делу должен доказать, что соглашение имело место и привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на товарном рынке, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Из оспариваемого решения УФАС по Ростовской области следует, что антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении ООО «Паллада» и ЗАО «ТК «Горизонт» пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о конкуренции, основанием послужили доводы ООО «Меридиан» о создании данными лицами ограничения доступа покупателей в торговые помещения для посетителей общества, созданы определенные препятствия к осуществлению нормальной предпринимательской деятельности. Согласно выводам антимонопольного органа, данные обстоятельства выразились в возведении ООО «Паллада» двух кирпичных стенок на границе помещений ООО «Меридиан» и лестничной площадки, соединяющей помещения с улицей - на месте единственного входа в помещения ООО «Меридиан» для покупателей, и заблокировании ЗАО «ТК «Горизонт» (была опущена и закрыта на замок ролл-ставня и отключена вентиляция помещений) прохода.

Суд первой инстанции, исследовав представленные сторонами доказательства, пришел к выводу, что наличие согласованных действий ООО «Паллада» и ТК «Горизонт» доказывается имеющимися в материалах доказательствами.

Также суд первой инстанции указал, что статья 11 закона № 135 устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Между тем, вследствие принятия Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции и отдельные законодательные акты Российской Федерации" существенные изменения внесены в статью 11 Закона № 135-ФЗ, ранее предусматривавшую запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов. Указанная статья разделена на две. Статья 11 в новой редакции относится только к запрету на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, а новая статья 11.1 предусматривает запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию.

Суд первой инстанции в решении от 24.03.2014г., равно как и антимонопольный орган в оспариваемом решении, производят смешивание понятий «заключение соглашения» и «совершение согласованных действий. В обжалуемом решении суда указано, что о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин». По тексту решения суд первой инстанции также оценивает именно согласованность действий.

Между тем, суд апелляционной инстанции учитывает тот факт, что оспариваемым решением ООО «Паллада» и ЗАО «ТК «Горизонт» вменяется именно заключение ограничивающего конкуренцию соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», а не «совершение действий, направленных на притеснение ООО «Меридиан» и создание условий, не позволяющих нормальное совместное сосуществование и имеющих своей целью устранить с данного товарного рынка ООО «Меридиан» (абзац 2 страница 11 оспариваемого решения), что подпадает под иной состав отношений, регулируемых антимонопольным законодательством - пункт 3 части 3 статьи 11.1 Федерального закона «О защите конкуренции». Соответственно, в первую очередь суд первой инстанции должен сделать вывод о наличии или об отсутствии именно заключения антиконкуретного соглашения.

Суд первой инстанции, ссылаясь на пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", который разъяснил возможность доказывания согласованных действий через их результат в отсутствие документального подтверждения наличия договоренности об их совершении, не принял во внимание, что данные разъяснения применимы к согласованным действиям, а не к соглашениям. Эта позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  отражена в постановлении Президиума от 21 декабря 2010г. № 9966/10, является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами заявителей о том, что такой результат действий заявителей по настоящему делу как «притеснение» ООО «Меридиан» не может являться доказательством заключения соглашения, ограничивающего конкуренцию.

Также заслуживает внимания довод ЗАО ТК «Горизонт» о том, что ООО «Меридиан» не является конкурентом, у него не было цели и причин для ограничения конкуренции, поскольку оно не нуждается в арендаторах торговых площадей, которые предположительно могли перейти от ООО «Меридиан» к ЗАО ТК «Горизонт», так как у ЗАО ТК «Горизонт» в спорный период не было и в настоящее время отсутствуют свободные площади для сдачи в аренду. Сложившиеся отношения между ними являются гражданско-правовыми.

Пределы конкурентно-правовых отношений гораздо шире, чем описанные Федеральным законом "О защите конкуренции", институт антимонопольного права является комплексным, межотраслевым, и его нормы содержатся в различных законодательных актах, начиная от Конституции Российской Федерации и Гражданского кодекса Российской Федерации, заканчивая законодательством о приватизации и проведении публичных торгов (конкурсов). Закон не называет, какие еще отношения, связанные с защитой конкуренции (кроме указанных в пунктах 1 и 2 части 1 статьи 1, части 1 статьи 3 Федерального закона "О защите конкуренции"), он регулирует. Правового регулирования требуют только те общественные отношения, которые объективно, по целому ряду причин нуждаются именно в юридическом, то есть единообразном воздействии на них государством через правовые нормы, и общество, и государство непосредственно заинтересованы в таком регулировании.

 Подобно обоснования ни управлением, ни ООО «Меридиан» не представлено.

Подпунктом "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено полномочие антимонопольного органа выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права