Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2014 по делу n А53-722/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы) (пункт 4.2 Порядка от 28.04.2010г. № 220).

Согласно пункту 4.5 Порядка от 28.04.2010г. № 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:   методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 названного Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Содержание метода "тест гипотетического монополиста", раскрытое в пункте 4.6 Порядка от 28.04.2010г. № 220, включает в себя выяснение мнения приобретателей товара о географических границах товарного рынка.

Определение географических границ должно производиться антимонопольным органом в несколько этапов, одним или сразу несколькими методами, при этом применение конкретного метода или их совокупности также должно быть обосновано и соответствовать целям исследования.

Антимонопольным органом географические границы определены как здание литер АК (г.Ростов-на-Дону, пр. М. Нагибина, д. 32ж). Тогда как согласно позиции Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, изложенной в постановлении от 03.12.2013г. по настоящему делу, анализ конкуренции на товарном рынке должен быть предоставлен на территории Ростовской области.

При этом, в анализе не содержится информации о том, каким методом определены именно эти границы товарного рынка:

Выбор географических границ товарного рынка Управление федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обосновывает наличием «спора между ООО «Меридиан», ООО «Паллада» и ЗАО «Торговый комплекс Горизонт» и действиями ООО «Паллада» и ЗАО «ТК Горизонт», направленными по отношению к конкуренту, а не к потребителям услуг».

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке (пункты 5.1, 5.2 Порядка от 28.04.2010г. № 220).

Управление федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в состав хозяйствующих субъектов включило собственников нежилых помещений здания литер АК, расположенного по пр. М. Нагибина, 32ж, и определило ООО «Меридиан», ООО «Паллада» и ЗАО «ТК Горизонт» участниками рынка услуг по сдаче в аренду нежилых помещений для размещения магазинов.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в связи в неверным определением продуктовых и географических границ товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке определен неверно.

Согласно пункта 9.1 Порядка от 28.04.2010г. № 220 оценка состояния конкуренции на товарном рынке включает:

а) заключение о том, к какому виду рынков относится рассматриваемый товарный рынок: к рынку с развитой конкуренцией, к рынку с недостаточно развитой конкуренцией или к рынку с неразвитой конкуренцией;

б) оценку перспективы изменения конкуренции на рассматриваемом товарном рынке (в случаях, предусмотренных подпунктами "б" и "в" пункта 1.1 настоящего Порядка).

Заключение о том, к какому виду рынков относится рассматриваемый товарный рынок, дается на основании показателей уровня концентрации товарного рынка, наличия и преодолимости барьеров входа на товарный рынок (в соответствии с разделами 7 и 8 названного Порядка).

В случае, если указанных характеристик недостаточно для заключения о том, к какому виду рынков относится рассматриваемый товарный рынок, то анализируется поведение хозяйствующих субъектов на товарном рынке (в соответствии с пунктом 9.3 названного Порядка) и результаты хозяйственной деятельности (в соответствии с пунктом 9.4 названного Порядка), а также наличие факторов, способствующих ограничению конкуренции (в соответствии с пунктом 9.5 Порядка).

Раздел «Оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке» представленного Управлением федеральной антимонопольной службы по Ростовской области аналитического отчета содержит одну единственную фразу: «Рынок услуг по сдаче помещений в аренду в г.Ростове-на-Дону в целом конкурентный, однако в рассмотренном ТРК «Мегацентр Горизонт» отмечает наличие главного собственника - ЗАО «Торговый комплекс «Горизонт».

Таким образом, подготовленный аналитический отчет антимонопольного органа, представленный в материалы дела, составлен с нарушением Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010г. N 220).

Это несоответствие привело к тому, что географические и продуктовые границы рынка были проведены чрезмерно узко.

Суд кассационной инстанции указал, что в обоснование довода о наличии такого товарного рынка как «аренда нежилых помещений» в материалы дела не представлен его анализ на территории Ростовской области в период наличия арендных отношений.

Несмотря на данное указание суда кассационной инстанции, а так же доводы заявителей, и представленный в материалы дела «Экономический отчет «Исследование товарного рынка, на котором действует ЗАО «ТК «Горизонт» и его взаимодействия с ООО «Меридиан» и ООО «Паллада», подготовленный антимонопольным специалистом, обладающим специальными познаниями Новиковым В.В., суд первой инстанции признал выводы управления об определении географических границ товарного рынка в качестве нежилого здания литер АК, обоснованными.

В подтверждение обоснованности этих выводов суд первой инстанции ссылается на решения Арбитражного суда Ростовской области по делам №А53-14583/12 и №А53-31453/12, которые относят здание литер АК по пр.М.Нагибина, 32ж к неделимому, а также решение арбитражного суда по делу № А53-17463/12 (не вступившее в законную силу), из которого следует, что в результате реконструкции литера АК создан принципиально новый объект капитального строительства — торгово-развлекательный центр с иным целевым назначением его эксплуатации, а также делает вывод о преюдициальности данных решений для настоящего дела.

Между тем суд первой инстанции не учел, что решение арбитражного суда по делу № А53-17463/12 не вступило в законную силу в связи с его обжалованием в суде апелляционной инстанции как ответчиками, так и истцом. Соответственно, ссылка суда первой инстанции на отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, а также запрет на их опровержение, является несостоятельной. Основным доводом подателей апелляционных жалобы в рамках настоящего спора является ссылка на отсутствие доказательств, позволяющих сделать вывод о том, что в результате реконструкции литера АК создан принципиально новый объект. До оценки судом апелляционной инстанции № А53-17463/12 указанного довода ООО «Паллада» и отражении его непосредственно в постановлении суда апелляционной инстанции, вывод о создании принципиально нового объекта должен быть подкреплен доказательствами и исследован судом в полном объеме.

Кроме того, суд первой инстанции основываясь на неделимости и новизне здания литер АК по пр. М. Нагибина, 32ж, применяя понятие «местный товарный рынок» со ссылкой на Письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 марта 1994 г. № С1-7/ОП-169 "О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства", признает вывод УФАС об определении географических границ товарного рынка в качестве нежилого здания литер АК обоснованным.

При этом суд первой инстанции не учел, что понятие «местный товарный рынок как сфера обращения товаров в пределах границ республики, входящей в состав РСФСР, автономной области, автономного округа, края, области» присутствовало лишь в редакции закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", действующей в период с 06.09.1992 года по 28.05.1995 год. В настоящее время в антимонопольном законодательство такое понятие как «местный товарный рынок» отсутствует.

Ссылаясь на указанное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.03.1994г. суд первой инстанции исходит из того, что в каждом конкретном случае особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат.

С учетом того, что потребителями на товарном рынке, который антимонопльный орган определил как рынок сдачи в аренду нежилых помещений, являются непосредственно арендаторы этих помещений, доказательств того, что у них отсутствует возможность получать в аренду нежилые помещения за пределами здания литер АК, в материалы дела не представлено.

Таким образом, оснований ограничивать географические границы товарного рынка зданием литер АК не имеется.

Ссылка суда на определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от июня 2013г. № 3492/13 по делу № А51-5416/2012 некорректна в силу отсутствия в тексте данного определения той позиции, на которую ссылается суд первой инстанции.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об определении географических и продуктовых границ товарного рынка как «рынок сдачи нежилых помещений в здании литер «АК» не соответствует представленным в дело доказательствам.

Такие указания суда кассационной инстанции как необходимость установить наличие либо отсутствие сопутствующих антиконкурентному соглашению и вменяемых заявителям последствий в виде установления или поддержания цен, раздела товарного рынка, экономически и технологически необоснованным отказам от заключения договоров, а также проверить допустимость существующих соглашений, проанализировать соответствие выданных предписаний нормам действующего законодательства и их исполнимость для конкретных адресатов судом первой инстанции не выполнены.

Согласно позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. № 30, рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьями 14.31- 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, или об обжаловании постановления антимонопольного органа о привлечении лица к административной ответственности, установленной этими статьями (а равно дела об оспаривании предписания антимонопольного органа о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, или дела по заявлению антимонопольного органа с требованием о взыскании в федеральный бюджет такого дохода), арбитражные суды должны учитывать, что к административной ответственности может быть привлечен любой участник группы лиц, получивший доход вследствие нарушения антимонопольного законодательства (предписание может быть выдано, а требование - заявлено любому участнику группы лиц, получившему доход вследствие нарушения антимонопольного законодательства).

Таким образом, признаком административного правонарушения, установленного пунктом 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является получение дохода от нарушения антимонопольного законодательства. ООО «Паллада» и ЗАО ТК «Горизонт» дохода от действий, которые им вменяются, не получали. Деятельность указанных лиц направлена на получение прибыли от сдачи собственного недвижимого имущества в аренду.

Доказательств того, что вследствие нарушения антимонопольного законодательства ООО «Паллада» и ЗАО ТК «Горизонт» получили доход или выгоду в иной форме, не представлено. ООО «Меридиан» в опровержение доводов заявителей, не представило и не заявило ни об одном факте перехода арендаторов его помещений в результате недобросовестных действий заявителей к ООО «Паллада» или ЗАО ТК «Горизонт».

Кроме того, суд первой инстанции указывает, что материалами дела не подтверждено и заявителями не представлено суду доказательств объективно свидетельствующих о том, что оспариваемые ненормативные правовые акты управления влекут нарушение их прав в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем суд признает решение и предписание Управления законными и обоснованными.

Указанный  вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

При подаче заявления о признании недействительными оспариваемого решения и предписаний УФАС по Ростовской области, заявители указали, что указанные решение УФАС по Ростовской области № 15847/05 от 07.12.2012г. по делу № 1569/05 и предписания от 07.12.2012г. не соответствуют закону «О защите конкуренции» и нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них обязанность по восстановлению входа в нежилое помещение ООО «Меридиан», а также создают препятствия для использования комнаты № 50а,51,56а в качестве торгового помещения, т.е. осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Кроме того, судом не учтено, что основанием для привлечения ООО «Паллада» явилось именно вмененное нарушение антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции в качестве косвенных доказательств намерения ЗАО «ТК Горизонт» приобрести помещения, собственником которых является ООО «Меридиан» принял «фотографии CMC сообщений, якобы поступивших от генерального директора ЗАО «ТК «Горизонт» Полонского Д.Э. на телефон представителя ООО «Меридиан»