Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2014 по делу n А53-722/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией.

В соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 6 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным судам следует учитывать, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, допущенном при заключении конкретного договора, антимонопольный орган вправе (при наличии соответствующего ходатайства) на основании подпункта "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции вынести предписание об изменении условий заключенного договора или о его расторжении.

Согласно части 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Законом о конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы предупреждения и пресечения злоупотребления доминирующим положением на товарных рынках в Российской Федерации, а также основания и порядок применения антимонопольными органами мер принуждения к хозяйствующим субъектам, допустившим нарушение антимонопольного законодательства. Такими нарушениями, в частности, признаются действия хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, которые направлены на недопущение, ограничение или устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2006г. № 1812/06, антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

Как разъяснено в «Обзоре практики применения антимонопольного законодательства в федеральном арбитражном суде Северо-Кавказского округа», опубликованном в "Вестнике Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа", 2012, N 2(8), полномочия антимонопольному органу предоставлены законом в целях восстановления нарушенных прав неопределенного круга лиц, и их реализация должна приводить к достижению указанной цели. Принимая предписание об устранении нарушения законодательства после возникновения между сторонами гражданско-правовых отношений, управление использует ненадлежащий способ реагирования.

Таким образом, исследованием фактических обстоятельств дела с учетом указаний суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что между сложившийся между ЗАО ТК «Горизонт», ООО «Паллада» с одной стороны и ООО «Меридиан» с другой стороны фактически носит гражданско-правовой характер, который в настоящее время рассматривается арбитражным судом в рамках дела № А53-17463/2012. Тем самым, разрешая данный спор в административном порядке, Управление явно вышло за пределы своих полномочий, что является самостоятельным и безусловным основанием для удовлетворения заявленных требований ЗАО ТК «Горизонт» и ООО «Паллада».

Сходная правовая позиция изложена в постановлениях Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 июля 2013 г. по делу                         № А53-35718/2012, от 27 ноября 2012 г. по делу № А53-5310/2012, от 22 июня 2011г. по делу № А53-21499/2010, Федерального арбитражного суда Уральского округа от 03 августа 2012 г. № Ф09-4975/12.

Также суд кассационной инстанции при отмене судебных актов и направлении дела на новое рассмотрение указал на необходимость проверить правильность определения товарного рынка, продуктовых и географических границ товарного рынка, хозяйствующих субъектов на данном рынке.

Порядок определения товарного рынка, продуктовых и географических границ товарного рынка, хозяйствующих субъектов на данном рынке регулируется специальным нормативным актом - Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010г. № 220.

После отмены судом кассационной инстанции постановлением от 03.12.2013г. судебных актов по делу антимонопольный  орган  представил  в  материалы  дела  в  суд  первой  инстанции аналитический отчет.

В качестве доказательства в обоснование своей позиции ЗАО «ТК «Горизонт» представлен «Экономический отчет «Исследование товарного рынка, на котором действует ЗАО «ТК «Горизонт» и его взаимодействия с ООО «Меридиан» и ООО «Паллада», подготовленный антимонопольным специалистом, обладающим специальными познаниями Новиковым В.В., который привлечен судом первой инстанции в качестве специалиста. Компетентность и квалификацию данного специалиста ни лицами, участвующими в деле, ни судом первой инстанции не оспорены.

Оценив указанные доказательства в порядке статьей 64, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции критически оценил вышеуказанный отчет Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области и пришел к выводу, о том, что он не соответствует Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденному приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010г. № 220, по следующим основаниям.

В силу пунктов 1.1 "г", 1.3 "а" - "и" Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федерального арбитражного суда Российской Федерации от 28.04.2010г. № 220, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета.

В пункте 1.5 Порядка № 220 приведена информация о товарных рынках, которая используется антимонопольными органами при анализе рынка в качестве исходной, а именно:

- данные официальной статистической информации;

- сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления;

- сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара;

- результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов;

- данные ведомственных и независимых информационных центров и служб;

- данные объединений потребителей и объединений производителей;

сообщения средств массовой информации;

- данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств;

- данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций;

- государственные стандарты, технические условия и другие нормативы;

обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган;

- данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке;

- данные иных источников.

В представленном аналитическом отчете антимонопольный орган указывает лишь на использование информации, предоставленной ООО «Паллада», ЗАО «ТК Горизонт», ООО «Меридиан», содержащаяся в материалах дела № 1569/05 о нарушении антимонопольного законодательства.

Порядок определения продуктовых границ товарного рынка установлен разделом 3 Порядка от 28.04.2010г. № 220. Согласно пункту 3.1 Порядка 28.04.2010г. № 220 определение продуктовых границ товарного рынка представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке и включает предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктами 3.2, 3.3, 3.4 Порядка 28.04.2010г. № 220 определены условия предварительного определения товаров, в том числе данными пунктами установлено, что: определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара; товар одновременно может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования; предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Пункты 3.5, 3.6 и 3.7 Порядка 28.04.2010г. № 220 определяют условия выявления свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара. Пункты 3.8, 3.9, 3.10, 3.11 Порядка 28.04.2010г. № 220 устанавливают методы выявления взаимозаменяемых товаров и раскрывают их.

Антимонопольным органом в качестве продуктовых границ товарного рынка определены услуги по сдаче нежилых помещений в аренду для размещения магазинов.

При этом, Управление федеральной антимонопольной службы по  Ростовской области в ходе анализа исходил из того, что заменой аренды может стать приобретение нежилого помещения в собственность, но в связи с тем, что для замены товара другим в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие 10% от цены товара), признал, что аренда помещений для размещения магазина не может быть заменена приобретением помещений и отказом от арендных услуг.

Между тем, в силу статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

При этом, согласно пункту 1.5 Порядка 28.04.2010г. № 220 при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются: данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

Антимонопольным органом не указывается, из какой исходной информации использовались сведения, используемые им в ходе анализа состояния конкуренции на исследуемом товарном рынке.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что по делу не проведены обязательные процедуры и анализы, в этой связи в аналитическом отчете отсутствуют необходимые выводы и расчеты; мнение конечных потребителей о взаимозаменяемости товаров, на котором должно основываться определение продуктовых границ рынка, фактически не выяснялось; в аналитическом отчете отсутствует информация о том, как учитывалось мнение покупателей о взаимозаменяемости товаров.

Статьей  4 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ определено, что товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с пунктом 4.1 Порядка от 28.04.2010г. № 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение географических