Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2011 по делу n А64-5075/08-13. Постановление суда апелляционной инстанции по существу спора,Признать ненорм. пр.акт недействительным в части

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

31 марта 2011 года                                                        Дело № А64-5075/08-13

город Воронеж     

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2011 года

Постановление в полном объеме изготовлено 31 марта 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                          Скрынникова В.А.,

судей                                                                                     Михайловой Т.Л. ,

                                                                                               Ольшанской Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи

                                                                                                Аришонковой Е.А,

при участии в судебном заседании:

от ЗАО «Октаэдр»: Горбачевой О.В. - представителя по доверенности б/н от 29.11.2010,

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову: Ерохиной Г.В.-  главного государственного налогового инспектора отдела выездных проверок, доверенность №05-24/ от 27.01.2010; Свиридова В.П. - главного специалиста-эксперта юридического отдела, доверенность №05-24/8 от 30.12.2010; Позднякова Ю.А. - специалиста-эксперта правового отдела, доверенность №05-24/05 от 30.12.2010;

 от Инспекции Федеральной налоговой службы №1 по г. Москве: представители не явились, извещена надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам суда первой инстанции заявление закрытого акционерного общества «Октаэдр» к Инспекции Федеральной налоговой службы №1 по г. Москве о признании частично недействительным решения Инспекции №577 от 29.05.2008 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, к Инспекции Федеральной налоговой службы  по г. Тамбову об обязании отразить в лицевом счете налогоплательщика отсутствие оспариваемой задолженности,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Октаэдр» (далее – ЗАО «Октаэдр», Общество, налогоплательщик) обратилось Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы №1 по г. Москве №577 от 29.05.2008 в части:

- взыскания штрафа  в общей сумме  32468886 руб., в том числе 19057693 руб. - по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций; 13281713 руб. - по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (не полную уплату) сумм НДС.; 129480 руб. - по ст.123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм НДФЛ,

- начисления  пени  в общей сумме 35871180 руб., в том числе, 13551925 руб.- по налогу на прибыль организаций; 22018616 руб. по НДС; 300639 руб. по НДФЛ,

- предложения уплатить недоимку по налогам в общей сумме 177447704 руб., в том числе 95288463 руб. по налогу на прибыль организаций за 2006г.; 81511801 руб. по НДС за 2004-2006гг.; 647440 руб. по НДФЛ,

- уменьшения сумм убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2005-2006гг. в сумме 583654426,25 руб.

- уменьшения сумм предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 2004-2006гг. в сумме 12439716 руб. (с учетом уточнения требований).

Решением Арбитражного суда Тамбовской  области от 09.07.2010 требования Общества удовлетворены, решение Инспекции Федеральной налоговой службы №1 по г. Москве от 29.05.2008 №577 в оспариваемой налогоплательщиком части признано незаконным.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Тамбову обратилась с апелляционной жалобой в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований.

Определением от 28.09.2010г. Девятнадцатый арбитражный  апелляционный суд перешел к рассмотрению дела №А64-5075/08-13 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в суде первой инстанции.

При этом суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Как усматривается из материалов дела, требование об оспаривании решения Инспекции Федеральной налоговой службы №1 по г. Москве от 29.05.2008 №577 ЗАО «Октаэдр» было заявлено к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову – налоговому органу, в котором Общество состояло на налоговом учете на момент обращения с соответствующим заявлением.

Рассматривая настоящий спор по существу заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности заявленных налогоплательщиком требований, в результате чего решение Инспекции Федеральной налоговой службы №1 по г. Москве от 29.05.2008 №577 в оспариваемой налогоплательщиком части было признано незаконным.

При этом Арбитражным судом Тамбовской области не было учтено следующее.

Согласно части 3 статьи 44 АПК РФ ответчиками являются организации и граждане, к которым предъявлен иск.

В соответствии с частью 1 статьи 189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей на момент принятия оспариваемого судебного акта) дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящем разделе, если иные правила административного судопроизводства не предусмотрены федеральным законом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ч. 1 ст. 199 АПК РФ в заявлении о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными должно быть указано наименование органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

При этом ч. 3 ст.189, а также ч.5 ст. 200  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Таким образом, из содержания приведенных нормативных положений следует, что субъектом, которому могут быть  адресованы требования о признании недействительным ненормативного правового акта, и надлежащим ответчиком по делу, является орган или должностное лицо, принявшие оспариваемый ненормативный правовой акт.

Статьей 47 АПК РФ установлено, что в случае, если при подготовке дела к судебному разбирательству или во время судебного разбирательства в суде первой инстанции будет установлено, что иск предъявлен не к тому лицу, которое должно отвечать по иску, арбитражный суд может по ходатайству или с согласия истца допустить замену ненадлежащего ответчика надлежащим.

Если истец не согласен на замену ответчика другим лицом, суд может с согласия истца привлечь это лицо в качестве второго ответчика.

Лишь в случае, если  истец не согласен как на замену ответчика другим лицом, так и на привлечение этого лица в качестве второго ответчика, арбитражный суд рассматривает дело по предъявленному иску (часть 5 статьи 47 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что предметом оспаривания заявителем является ненормативный правовой акт Инспекции Федеральной налоговой службы №1 по г. Москве – решение №577 от 29.05.2008, исходя из чего, именно данный налоговый орган является надлежащим ответчиком, к которому должны быть предъявлены соответствующие требования.

Следовательно, вопрос о процессуальном участии в деле Инспекции Федеральной налоговой службы №1 по г. Москве, исходя из содержания заявленных налогоплательщиком требований, должен был быть разрешен судом в порядке статьи 47 АПК РФ.

Однако, Инспекция Федеральной налоговой службы №1 по г. Москве была привлечена к участию в деле определением Арбитражного суда Тамбовской области от 02.10.2008г.  в качестве третьего лица на стороне ответчика, не заявляющего самостоятельных требований относительно  предмета спора, при этом доказательств того, что  судом первой инстанции был соблюден порядок, установленный статьей 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно, на стадии подготовки дела к судебному разбирательству либо  во время судебного разбирательства было бы предложено заявителю произвести замену ненадлежащего ответчика надлежащим либо привлечь к участию в деле данный налоговый орган в качестве второго ответчика, в материалах дела не имеется.

Предложение Арбитражного суда Тамбовской области уточнить ответчика в определении от 03.09.2010 об оставлении без движения заявления ЗАО «Октаэдр»  не может рассматриваться как соблюдение судом требований ст. 47 АПК РФ.

Так, при принятии к производству заявления суд проверяет соблюдение заявителем требований к его форме и содержанию, при нарушении которых данное заявление может быть оставлено судом без движения на основании ст. 128 АПК РФ.

Разрешение вопроса о составе лиц, участвующих в деле и других участников арбитражного процесса отнесено к задачам, подлежащим разрешению судом на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, предусматривающей, в том числе, возможность проведения предварительного судебного заседания с участием сторон, при котором на рассмотрение выносятся вопросы, разрешаемые при подготовке дела к судебному разбирательству.

 Вместе с тем, из протоколов предварительных судебных заседаний и определений суда от 20.10.2008, 10.11.2008, 08.12.2008г. не усматривается, что судом в порядке ст. 47 АПК РФ выяснялся вопрос о согласии заявителя на  замену  ненадлежащего ответчика надлежащим, либо на привлечение Инспекции Федеральной налоговой службы №1 по г. Москве к участию в деле в качестве второго ответчика.

На основании  части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации независимо от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта.

  Согласно пункту 4 части 4 статьи 270 АПК РФ одним из оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции принят судебный акт об удовлетворении требования о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы №1 по г. Москве №577 от 29.05.2008, то есть о правах и обязанностях ИФНС России №1 по г.Москве, которая в установленном порядке не привлечена к участию в деле в надлежащем качестве (надлежащего ответчика либо второго ответчика) при отсутствии доказательств совершения судом действий в порядке ст.47 АПК РФ.

Поскольку привлечение к участию в деле надлежащего ответчика в суде апелляционной инстанции не допускается процессуальным законодательством (часть 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), то апелляционная коллегия посчитала необходимым перейти к рассмотрению дела № №А64-5075/08-13 по правилам суда первой инстанции.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №36 от 28.05.2009 г. «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», при применении части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса судам следует иметь ввиду, что правило, в частности, о недопустимости замены ненадлежащего ответчика не распространяется на случаи, когда суд апелляционной инстанции в силу части 5 статьи 270 Кодекса рассматривает дело по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Таким образом, с учетом указанных положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что арбитражным процессуальным законодательством допускается возможность рассмотрения дела судом апелляционной инстанции по правилам, установленным для рассмотрения дел в суде первой инстанции, в тех случаях, когда при рассмотрении апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции будет установлено, что судом первой инстанции при рассмотрении требований истца не было произведено привлечение к участию в деле второго или надлежащего ответчика.

На основании изложенного, Девятнадцатым арбитражным апелляционным судом вынесено определение от 28.09.2010 г. о переходе к рассмотрению дела №А64-5075/08-13 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в суде первой инстанции.

 Указанным определением заявителю в порядке подготовки дела к судебному разбирательству было предложено обратиться с соответствующим ходатайством либо дать согласие на замену ненадлежащего ответчика -  Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову надлежащим - Инспекцией Федеральной налоговой службы №1 по г. Москве, либо  применительно к части 2 статьи 47 АПК РФ дать согласие на привлечение Инспекции Федеральной налоговой службы №1 по г. Москве к участию в деле в качестве второго ответчика.

Поскольку ЗАО «Октаэдр» возражало против замены ненадлежащего ответчика - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову на надлежащего