Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2013 по делу n А48-3648/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

покупателей ООО "Пречистое"); тогда как зафиксированный в ЕГАИС возврат был отражен самим ООО "Пречистое"; при этом возврат спирта-сырца ООО "Пречистое" не декларировался.

В отношении перевозки спирта  из Смоленской области (ООО "Пречистое")  в адрес ЗАО "Любовшинский спиртзавод",  оформленной товарно-транспортными накладными, Инспекция, ссылаясь на противоречивость показаний ИП Филиппова, с которым был заключен договор перевозки груза, а также водителей, осуществлявших такую перевозку, указывает, что данное обстоятельство послужило основанием для назначения почерковедческой экспертизы, в результате которой экспертом сделан вывод о том, что ни один из исследуемых документов не подписывался водителями-экспедиторами. Правомерность выводов эксперта подтверждается результатами дополнительной экспертизы, для производства которой Инспекцией были представлены дополнительные материалы, использованные в качестве сравнительных образцов.

На основании изложенного, налоговые органы считают, что представленными доказательствами подтверждается, что производство спирта-сырца  в 2010г. ООО "Пречистое" не осуществляло, возврата спирта  от покупателей в адрес ООО "Пречистое" не производилось, что свидетельствует об отсутствии реальных хозяйственных взаимоотношений по приобретению ЗАО "Любовшинский спиртзавод" спирта-сырца у производителя ООО "Пречистое". Поскольку налогоплательщик в указанной ситуации не проявил должную осмотрительность в отношении выбора в качестве контрагента ООО "Пречистое", не удостоверился в легальности поставленного спирта-сырца и наличии у контрагента физической возможности его производства, налоговые органы считают, что в получении заявленной ЗАО «Любовшинский спиртзавод» налоговой выгоды в виде получения налоговых вычетов по НДС и акцизам, а также уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму произведенных расходов, должно быть отказано.

ЗАО «Любовшинский спиртзавод» возражает против доводов, изложенных в апелляционных жалобах, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, указывая,  что при рассмотрении дела судом была установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, и доводы, изложенные в апелляционной жалобе инспекции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела.

При этом налогоплательщик считает, что в предмет доказывания при рассмотрении данной категории дел входит установление обстоятельств, связанных с реальностью совершенных хозяйственных операций непосредственно в обороте налогоплательщика. В частности, Общество указывает, что, осуществляя реальную хозяйственную деятельность по производству и реализации производимого спирта этилового ректификованного из спирта-сырца, Обществом было приобретено сырье для указанного производства (единственным поставщиком спирта-сырца Общества в проверяемый период являлось ООО "Пречистое"); организация произвела расходы на его переработку в спирт этиловый ректификованный "Люкс", который, в свою очередь, был реализован Обществом третьим лицам - ООО "Опытный завод Нива", ЗАО "Псковпищепром", ОАО "Алкон", ЗАО "Сентарис", что подтверждено материалами дела и не оспаривается налоговыми органами.

Для оплаты приобретенного спирта-сырца Обществом был заключен договор об открытии кредитной линии с ОАО «Россельхозбанк», кредитор по которому осуществлял контроль за целевым использование кредита – приобретение спирта-сырца.

При этом доказательства, на которые ссылаются налоговые органы в обоснование позиции о том, что действия налогоплательщика были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в отсутствие реальности хозяйственных операций по приобретению спирта у ООО "Пречистое", характеризуют контрагента Общества и не имеют никого отношения к ЗАО "Любовшинский спиртзавод". По мнению Общества, налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Тогда как реальность хозяйственных операций, осуществленных самим налогоплательщиком, подтверждена материалами дела, приобретенное сырье для производства спирта ректификованного в рамках основного вида деятельности Общества оплачено с привлечением кредитных средств, сырье использовано в хозяйственной деятельности; производство Обществом спирта и его дальнейшая реализация третьим лицам налоговыми органами не оспаривается.

При указанных основания доводы о необоснованности заявленной Обществом налоговой выгоды заявитель считает несостоятельными, поскольку все условия, предусмотренные для получения налоговых вычетов по НДС и акцизам Обществом соблюдены, произведенные расходы подтверждены документально.

 В судебное заседание не явились представители третьего лица - Инспекции Федеральной налоговой службы №34 по г.Москве, извещенной о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы. На основании ст. ст. 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие не явившегося участника процесса.

Представителями МИ ФНС России №5 по Орловской области и Управления по Орловской области заявлены ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в том числе:

        - запроса МИ ФНС №5 по Орловской области от 10.04.2013 г. №03-12/04067 и ответа ФБУ Воронежского РЦСЭ Минюста России от 12.04.13 г. о возможности проведения почерковедческой экспертизы по электрофотографическим копиям документов;

       - заключения эксперта ФБУ Орловская ЛСЭ от 24.04.2013 г. №309/1-4;

       - запроса МИ ФНС №5 по Орловской области от 29.03.2013 г. №08-05/03555 в ИФНС России №28 по г.Москве и ответа ИФНС России №28 по г.Москве от 9.04.2013 г. б/н в отношении ООО «Пищевик»;

        - поручений   МИ ФНС №5 по Орловской области от 27.11.2012 г. №3058 и №3687 от 2.04.2013 г. об истребовании документов (информации) в отношении ООО «Пищевик»  в МИФНС России №4 по Республике Северная Осетия-Алания и уведомлений МИФНС России №4 по Республике Северная Осетия-Алания об отказе в исполнении поручения от 27.11.2012 г. №03-03/05510 и от 5.04.2013 №05-11/01419; 

        - отчета об объемах производства и оборота этилового спирта ООО «Пищевик» за 2010 г. о том, что сведений о возврате спирта сырца в ЕГАИС не содержится;

        - протоколов допросов Цветкова Н.Н., Клынкина А.М., Асатряна Г.А., Тимофеевой Е.В., допрошенных в качестве свидетелей в рамках расследования уголовного дела №059039;

        - акта камеральной налоговой проверки и решения об отказе в привлечении к налоговой ответственности в отношении ЗАО «Туласпирт»;

       - решения по выездной налоговой проверке ООО «Альтаир»;

       - выписки из акта выездной налоговой проверки ОАО «Арзамасспирт»;

       - протоколов допросов и объяснений Кузнецовой В.И. и Воротынцевой Л.И., полученных в рамках расследования уголовного дела №19209 ;

        - решения Арбитражного суда Ярославской области от 6.04.2012 г. №  А82-14625/2011, определений Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики по делу А20-2727/2013 и по делу А20-4259/2011, определения Арбитражного суда Тульской области по делу №А68-532/2011;

        - протокола допроса Кудзиева Д.Н. от 10.06.2010, произведенного сотрудником ИФНС России по Пригородному р-ну РСО Алания, протоколов получения объяснений, произведенных сотрудниками УФСБ по Смоленской области от 21.02.2013 и 22.02.2013 в отношении Асатрян Г.А., Нагорняк Л.С., Поляковой Т.И., Жваньковой Т.В., Козенкова В.Т.

          Кроме того, представителями МИ ФНС России №5 по Орловской области заявлены ходатайства о вызове для дачи пояснений эксперта Алексеевой Г.И., о вызове для допроса в качестве свидетелей Асатряна Г.А. и Комарова С.Г.

         Представители ЗАО "Любовшинский спиртзавод" против удовлетворения заявленных ходатайств возражали.

        Рассмотрев заявленные ходатайства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что они подлежат удовлетворению частично.

При этом суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

 В соответствии с ч. 1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно ч.2 ст. ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

 При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (ч.3 ст. 268 АПК РФ).

В соответствии с п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин может быть отнесено, в частности, необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

При этом признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

        Из материалов дела следует, что заключение эксперта ФБУ Орловская ЛСЭ от 24.04.2013 г. №309/1-4 составлено по результатам экспертизы, назначенной на основании постановления №2 от 11.04.2013 г. МИ ФНС России №5 по Орловской области.

        Таким образом, экспертиза назначена налоговым органом после вынесения обжалуемого решения.

        Ссылки налогового органа на то, что ему не могло быть известно о том, что суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела не примет в качестве надлежащих доказательств заключения экспертиз, проведенных в ходе выездной налоговой проверки, судом апелляционной инстанции не принимаются.

При этом судом учтено, что указанные обстоятельства могут являться основанием лишь для оспаривания вывода суда первой инстанции относительно оценки данных экспертных заключений, но не свидетельствуют об уважительности причин в смысле ч.2 ст.268 АПК РФ, поскольку    не    подтверждают    невозможность    обращения    с    соответствующим ходатайством, в том числе о назначении судебной экспертизы, в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.

Доказательств создания каких-либо препятствий со стороны суда первой инстанций для реализации соответствующего права налоговый орган не представил.

Закрепленное в  ч.1 ст.41 АПК РФ право лица, участвующего в деле, заявлять ходатайства не может быть поставлено в зависимость от оценки судом доказательств по делу (в том числе на предмет их относимости, допустимости, достоверности и достаточности), результаты которой суд отражает в итоговом судебном акте по существу спора, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений. При этом ч.5 ст.71 АПК РФ установлено, что никакие доказательства не имеют  для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с п.5 Постановления Пленума ВАС РФ от 26.12.2006г. №66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

На основании изложенного, судом апелляционной инстанции отказано в приобщении к материалам дела заключения эксперта ФБУ Орловская ЛСЭ от 24.04.2013 г. №309/1-4.

        По аналогичным основанием, судом  апелляционной инстанции отказано в приобщении к материалам дела запроса МИ ФНС №5 по Орловской области от 10.04.2013 г. №03-12/04067 и ответа ФБУ Воронежского РЦСЭ Минюста России от 12.04.13 г. о возможности проведения почерковедческой экспертизы по электрофотографическим копиям документов, запроса МИ ФНС №5 по Орловской области от 29.03.2013 г. №08-05/03555 в ИФНС России №28 по г.Москве и ответа ИФНС России №28 по г.Москве от 9.04.2013 г. б/н в отношении ООО «Пищевик»; ходатайства о вызове для дачи пояснений эксперта Алексеевой Г.И., ходатайств о вызове для допроса в качестве свидетелей Асатряна Г.А. и Комарова С.Г.

         Судом апелляционной инстанции также отказано в приобщении к материалами дела  поручений   МИ ФНС №5 по Орловской области от 27.11.2012 г. №3058 и №3687 от 2.04.2013 г. об истребовании документов (информации) в отношении ООО «Пищевик»  в МИФНС России №4 по Республике Северная Осетия-Алания и уведомлений МИФНС России №4 по Республике Северная Осетия-Алания об отказе в исполнении поручения от 27.11.2012 г. №03-03/05510 и от 5.04.2013 №05-11/01419. 

       При этом судом учтено, что указанные поручения от  27.11.2012 и от 2.04.2013 были направлены в налоговый орган со ссылкой на ст.93.1 НК РФ , в тесте имеется указание на то, что они направляются в связи с проведением выездной налоговой проверки ЗАО «Любовшинский  спиртзавод», по решению №19 от 01.06.2011 г. (выездная проверка, результаты которой обжалуются в настоящем деле). Между тем, указанная проверка была закончена 30.03.2012 г. Таким образом, указанные