Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.06.2012 по делу n А09-7311/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

освобождение об обложения НДС операций по реализации лома цветных металлов предусматривается нормами п. 2 ст. 149 НК РФ, а не п. 3 ст. 149 НК РФ, как это было ранее.

Указанное освобождение является обязательным и означает, что налогоплательщики, осуществляющие такие операции, не вправе отказаться от данного освобождения или приостановить его использование на основании п. 5 ст. 149 НК РФ.

При такой ситуации довод налогоплательщика  о том, что причинами выделения сумм НДС в данном случае могут являться как возможная ошибка бухгалтера при заполнении платежных документов, так и отказ от освобождения от обложения таких операций НДС в порядке п. 5 ст. 149 НК РФ до 01.01.2008 (приобретение металла         ООО «Орент»), а также отсутствие лицензии у поставщиков поставщиков                     ООО «ТехХимПром», в силу чего применяются положения п. 6 ст. 149 НК РФ о  недопустимости освобождения от уплаты НДС, носит предположительный характер, в связи с чем не может быть принят во внимание.  

В-третьих, нельзя сопоставить объемы поставленного металла (если считать его ломом цветных металлов), например:

– по расчетному счету ООО «Лариталь» прошла оплата за металл 28.08.2008 на сумму 291 000 руб. и 29.08.2008 на сумму 309 690 руб., тогда как ООО «Лариталь» согласно товарной накладной от 06.09.2008  № 0001021/09 и счету-фактуре от 06.09.2008 № 1021 поставило металлолом в адрес ООО «ТехХимПром» на сумму 540 456 руб., а по товарной накладной № 0001012/08 от 29.08.2008 и счету-фактуре от 29.08.2008 № 1012 сумма поставленного металлолома в адрес ООО «ТехХимПром» составила 2 013 907 руб.;

– по расчетному счету ООО «Юнитек» за 2008 год (платежи с 25.05.2008 по 06.11.2008) прошла оплата за металл в сумме 2 587 000 руб., тогда как ООО «Юнитек» согласно первичным документам реализовало в адрес ООО «ТехХимПром» металлолом на сумму 20 284 168 руб.

Следовательно, не представляется возможным прийти к однозначному выводу о том, что товар (металл), за который произошла оплата, в дальнейшем был поставлен в адрес ООО «ТехХимПром» как лом цветного металла не только по наименованию товара, но и по его объемам.

Кроме того, для проверки достоверности сведений в представленных документах, а также подтверждения реальности совершенных хозяйственных операций или отсутствия таковых Инспекцией проведены мероприятия налогового контроля, в ходе которых установлено следующее.

       ООО «Юнитек»: в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ зарегистрировано 14.02.2008 по адресу: г. Москва, ул. Плещеева, д. 14А; основным видом экономической деятельности общества является «Прочая оптовая торговля» (код по ОКВЭД 51.70); учредителем и руководителем юридического лица является Киширова И.А., которая отрицает участие в хозяйственной деятельности общества; последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена обществом за 1 квартал 2008 года, последняя декларация по НДС – за            1 квартал 2008 года представлена с «нулевыми» показателями (согласно документам     ООО «ТехХимПром» поставка лома цветных металлов и свинца в чушках от этого контрагента осуществлялась во 2-4 кварталах 2008 года и 2009 году); общество находится на общей системе налогообложения; сведениями о численности сотрудников предприятия ИФНС России № 15 по г. Москве не располагает; согласно данным федеральных информационных ресурсов основных средств и производственных помещений у общества не имелось; лицензии на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома цветных металлов за период с 01.01.2006 по декабрь 2010 года  по адресу нахождения ООО «Юнитек»: г. Москва, ул. Плещеева, д. 14А – не выдавались; генеральный директор отрицает участие в деятельности общества; общество не несло расходов на оплату коммунальных услуг, аренду складских, офисных, производственных помещений, телефонных переговоров, электрической  и тепловой энергии; не несло расходов по уплате налогов в бюджет (за исключением уплаты ЕСН за июль, август, сентябрь в размере 1820 руб. и НДФЛ в сумме 2574 руб.). Согласно выписке по операциям на расчетных счетах (т. 15, л. 5-150; т. 16, л. 1-75) общество не несло расходы на оплату коммунальных услуг, аренду складских, офисных и производственных помещений, телефонных переговоров, электро и тепло энергии; не несло расходов по уплате налогов в бюджет. Также из анализа выписки по операциям на расчетных счетах усматривается, что платежи, проходящие по расчетному счету общества (в основном платежи за автозапчасти), носят транзитный характер. 

       ООО «Лариталь»: в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ зарегистрировано 22.10.2007 по адресу: г. Москва, ул. Цандера, д. 6; основным видом  экономической деятельности общества является «Прочая оптовая торговля» (код по ОКВЭД 51.70); учредителем и руководителем общества является Костогрызова Е.А., которая отрицает участие в хозяйственной деятельности общества; имеет 4 признака фирмы-однодневки: адрес «массовой» регистрации, «массовый» руководитель, «массовый учредитель»; последняя отчетность представлена ООО «Лариталь» за 3 квартал 2008 года, при этом в декларации по налогу на прибыль показан доход от реализации в сумме 1 150 000 руб., хотя из документов     ООО «ТехХимПром» усматривается, что поставка лома цветных металлов в 3 квартале 2008 года от данного контрагента произведена на сумму 5 874 052 руб.; численность работников – 1 человек; основных средств и производственных помещений не имеет; лицензии на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома цветных металлов за период с 01.06.2006 по декабрь 2010 года по адресу нахождения:   г. Москва, ул. Цандера, д. 6, не выдавались. Согласно выписке по операциям на расчетных счетах (т. 16, л. 76-155) общество не несло расходы на оплату коммунальных услуг, аренду складских, офисных и производственных помещений, телефонных переговоров, электро- и теплоэнергии; не несло расходов по уплате налогов в бюджет. Также из анализа выписки по операциям на расчетных счетах усматривается, что платежи, проходящие по расчетному счету общества (в основном платежи за строительные материалы и оборудование), носят транзитный характер. 

        ООО «Орент»: в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ зарегистрировано 21.02.2007 по адресу: г. Москва, пр. Сумской, д. 15,1; основным видом  экономической деятельности общества является «Прочая оптовая торговля» (код по ОКВЭД 51.70); учредителем и руководителем общества является Лагунова Инна Александровна, допрос которой не осуществлен, так как, со слов ее матери, дочь 12 лет не проживает по месту своей прописки в Ростовской обл., г. Морозовск, ул. Димитрова, д. 2, а проживает по неизвестному матери адресу в г. Москве; организация относится к категории плательщиков, не представляющих налоговую отчетность в налоговый орган, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена обществом за 3 квартал 2007 года, в декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2007 года организацией указан доход от реализации в сумме 806 200 руб.; банковский счет закрыт организацией 15.02.2008;  сведениями о численности сотрудников организации налоговый орган по месту постановки ее на учет не располагает, при этом расходы на заработную плату у организации за 9 месяцев 2007 года отсутствуют; основные и производственные помещения отсутствуют;  лицензии на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома цветных металлов за период с 01.06.2006 по              декабрь 2010 года по адресу нахождения: г. Москва, пр. Сумской, 15, к. 1, не выдавались. Согласно выписке по операциям на расчетных счетах (т. 17, л. 1-95) общество не несло расходы на оплату коммунальных услуг, аренду складских, офисных и производственных помещений, телефонных переговоров, электро- и теплоэнергии; не несло расходов по уплате налогов в бюджет. Также из анализа выписки по операциям на расчетных счетах усматривается, что платежи, проходящие по расчетному счету общества (в основном платежи за  запчасти), носят транзитный характер. 

        Кроме того, учитывая положения ч. 2 ст. 456 ГК РФ, согласно которой продавец обязан передать покупателю не только товар, но и относящиеся к нему документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации), налоговый орган в ходе проведения мероприятий налогового контроля  получил от покупателя товара – СООО «БелТорг-Элит»  (г. Жодино, ул. Зеленоборская, д. 8, к. 1) сертификаты качества на продукцию, поставленную в его адрес ООО «ТехХимПром».

       Для подтверждения пункта происхождения товара и реальности взаимоотношений совершенных хозяйственных операций или отсутствия таковых между производителями товара (цинка в чушках) – ЗАО «Акора» и   (свинца в чушках) – ООО «РосУралТрейд» и ООО «ТехХимПром», ООО «Юнитек», ООО «Орент», ООО «Лариталь» Инспекцией были направлены поручения на истребование документов (товарных накладных, договоров, счетов-фактур и информации о выдаче сертификатов качества).

        От организаций, выдавших сертификаты качества (паспорта) на товары, реализуемые ООО «ТехХимПром», получена следующая информация:                                                        1) ЗАО «Акора» – в период с 2007 года по 2009 год общество являлось производителем переплава цинка, покупателями которого являлись как    ООО «ТехХимПром», так и СООО «БелТорг-Элит». ООО «Юнитек», ООО «Орент», ООО «Лариталь» покупателями ЗАО «Акора» не являлись (письмо № 01312 дсп от 04.04.2011);

2) ООО «РусУралТрейд» – никаких взаимоотношений с предприятиями                          ООО «ТехХимПром», ООО «Юнитек», ООО «Орент», ООО «Лариталь» не имело. Сертификат мог быть выдан представителю любой организации в качестве образца, что такая продукция продается, она соответствует ГОСТу и имеет определенные (приведенные в сертификате) показатели качества (письмо № 01365 дсп от 06.04.2011).

         Также в результате проведенных мероприятий налогового контроля налоговым органом получена информация по IP адресам, с которых происходило распоряжение банковским счетом по контрагенту ООО «Орент». Данные  адреса зарегистрированы по адресу: Республика Беларусь, г. Минск.

Проанализировав в порядке ст. 71 АПК РФ все представленные сторонами в обоснование своих позиций доказательства,  суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии доказательств фактический поставки лома именно от спорных контрагентов. Приведенные данные свидетельствуют о невозможности совершения      ООО «Юнитек», ООО «Лариталь», ООО «Орент»  вышеуказанных хозяйственных операций, то есть факт реальной поставки лома со стороны данных организаций является недоказанным.

         Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда о том, что факт поставки приобретенного налогоплательщиком у ООО «Юнитек», ООО «Лариталь» и ООО «Орент» лома цветного металла в адрес СООО «БелТОР-Элит» на транспортных средствах УП «БелТОР 7» подтверждается материалами встречной проверки, которые поступили из Республики Беларусь, а именно: опросами водителей Ивановича П.И., Марковича Н.В., Поклад Н.Н., из которых следует, что данные лица являются водителями УП «БелТОР 7», ими на автомобилях «МАЗ 54323» р.н. КС 13-77 с прицепами      («КРОНА» р.н. м 39-59а и «Пиаченца S 36 R 27») и «ИВЕКО» р.н. АВ 4901-7 осуществлялись перевозки лома металлов между ООО «ТехХимПром» и                      СООО «БелТОР-Элит» с адресами погрузки в  г. Брянске, г. Унече и г. Москве.

         Во-первых,  в отсутствие первичных документов по транспортировке товара показания физических лиц должны быть оценены критически.

         Во-вторых, из опросов данных лиц, на которые ссылается суд первой инстанции, такие выводы вообще не следуют.

         Так, водитель Иванович П.И. показал, что он работает водителем в УП «БелТОР 7», в его должностные обязанности входили развоз и получение товара,  организация         ООО «ТехХимПром» ему знакома, находится она в г. Унече, в 2008-2009 годах им осуществлялась доставка груза от ООО «ТехХимПром»  до СООО «БелТОР-Элит», при этом что за груз перевозился – не помнит, но погрузка этого груза была в г. Новозыбкове, а разгрузка – в г. Мозырь (РБ). На все остальные вопросы последовал ответ – не помню  (т. 13, л.123).

        Аналогичные пояснения последовали от водителя Маркович Н.В. (т. 13, л. 124).

        Водитель Поклад Н.Н. дал такие же ответы, за исключением вопроса  № 9: «Укажите пункты погрузки и разгрузки товара?», на который последовал ответ: «г. Брянск, г. Унеча, г. Москва». При этом конкретных адресов погрузки в г. Москве им не указано                   (т. 13, л.125).

        Из сказанного суд апелляционной инстанции  приходит к выводу о том, что вывод суда не подтвержден надлежащими доказательствами.

        Также остался не подтвержденным довод налогоплательщика о том, что поступающий от  ООО «Юнитек»,  ООО «Лариталь» и ООО «Орент» груз перегружался с машин контрагентов на машины СООО «БелТОР-Элит» вручную. Причем в разгрузке груза принимали участие  Горбков В.А. – дозиметрист, Жуков В.Н. – директор               ООО «ТехХимПром», Тетерюков А.А. – бывший директор ООО «ТехХимПром» и бывший работник СООО «БелТОР-Элит», а также водители УП «БелТОР 7».

         Ни один из опрошенных водителей не подтвердил, что в их должностные обязанности, в частности, входила разгрузка лома цветных металлов.

         Более того, директор ООО «ТехХимПром» Жуков  В.Н. в протоколе допроса № 277 от 10.10.2010 на вопрос «Кто осуществлял погрузку и разгрузку металлолома? Заключались ли Вами с кем-либо договоры на выполнение погрузочно-разгрузочных работ?» дал следующие пояснения: «Погрузку и разгрузку металлолома осуществлял продавец металлолома» (т. 12, л. 119-124).

         Также перегрузка металлолома вручную с машины на машину при участии      Горбкова В.А., Жукова В.Н., Тетерюкова А.А. и водителей УП «БелТОР 7» не подтверждается и свидетельскими показаниями Крюкова А.С. (ООО «Нитон») и Сколченкова Е.В. (ООО «Промконтракт»), которые пояснили, что перегрузкой металлолома занимались грузчики (2-5 человек).

        При этом судом апелляционной инстанции не получен ответ от Общества, как вручную (2-5 человек), не применяя каких-либо механических средств, можно разгрузить машины с количеством металлолома в несколько тонн при том, что разгрузка происходит не на своей территории, с чужих машин.

        Ссылка Общества на спецтехнику (металловозы) (представлены фотографии спецтехники), как на доказательство возможной быстрой перегрузки, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, так как из представленных в дело документов не усматривается доставка металлолома и металла именно таким автотранспортом.

        Более того, не подтвержден надлежащими доказательствами сам факт предоставления территории производственной базы ООО «Нитон» и                               ООО «Промконтракт» для перегрузки ООО «ТехХимПром» продукции, приобретенной у  иных поставщиков.

         Из показаний