Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.06.2012 по делу n А09-7311/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

свидетелей Сколченкова Е.В. и Крюкова А.С., данных ими в ходе выездной налоговой проверки, не усматривается факт предоставления производственной территории, соответственно, ООО «Промконтракт» и ООО «Нитон» для перегрузки металлолома (металла), поступающего в адрес заявителя.

         Между тем из показаний Сколченкова Е.В., данных им в ходе судебного разбирательства, следует, что ООО «Промконтракт» осуществляло одну сделку по реализации Обществу лома латуни,  помимо данной сделки ООО «ТехХимПром» систематически за период с 2007-2009 года осуществляло перегрузку лома цветных металлов с иных транспортных средств, причем территория базы предоставлялась Обществу безвозмездно, без заключения каких-либо договоров (т. 20, л. 43).

         Крюков А.С. также дал показания в суде о том, что ООО «Нитон» предоставляло производственную базу для перегрузки ООО «ТехХимПром» продукции, приобретенной у иных поставщиков (т. 20, л. 44).

         При этом, направляя в налоговый орган письменные возражения (от 28.06.2011) на акт выездной налоговой проверки № 25 от 06.06.2011, ООО «ТехХимПром» указывало, что лом отходов цветных металлов и сплавов зачастую перегружался с машины поставщика Общества на машину покупателя в целях экономии времени в непосредственной близости от указанных в документах адресов мест погрузки.

          Аналогичную позицию Общество занимало и при подаче апелляционной жалобы в Управление ФНС России по Брянской области.  

         В связи с изложенным суд апелляционной инстанции считает позицию Общества по названному вопросу противоречивой,  ввиду чего  к показаниям  Сколченкова Е.В. и  Крюкова А.С. относится критически.  

          Кроме того, материалами дела не подтверждается довод ООО «ТехХимПром» о приемке груза, поступившего от ООО «Юнитек»,  ООО «Лариталь» и ООО «Орента» для Общества, Тетерюковым А.А. в связи с тем, что по документам, поступившим из Республики Беларусь, а именно:

– ТТН № 7 от 17.01.2008 (ООО «ТехХимПром») СМР № 7 – место и дата погрузки груза обозначено как г. Коломна, Московской обл., 17.01.2008 на сумму 356 675 руб. (цинк в чушках, н/у);

– ТТН № 33 от 21.02.2008 (ООО «ТехХимПром») СМР № 33 – место и дата погрузки груза обозначено как г. Коломна, Московской обл., 21.02.2008 на сумму 387 796 руб. (цинк в чушках, н/у);

– ТТН № 33/1 от 21.02.2008 (ООО «ТехХимПром») СМР № 33/1 – место и дата погрузки груза обозначено как г. Коломна, Московской обл., 21.02.2008 на сумму 23 027,76 руб. (цинк в чушках, н/у);

– ТТН № 34 от 22.02.2008 (ООО «ТехХимПром») СМР № 34 – место и дата погрузки груза обозначено как Домодедовский р-он, Московской обл., 21.02.2008 на сумму 834 400 руб. (лом алюминия, н/у);

– ТТН № 52 от 13.03.2008 (ООО «ТехХимПром») СМР № 52 – место и дата погрузки груза обозначено как г. Коломна, Московской обл., 13.03.2008 на сумму 391 680 руб. (лом цинка, н/у) в графе «груз к перевозке принял» указан Тетерюков А.А., тогда как товарные накладные, представленные Обществом в ходе выездной налоговой проверки, подтверждают поступление товара и дальнейшую реализацию по вышеуказанным ТТН в адрес   СООО «БелТОР-Элит» от других контрагентов (например, ООО «Ланинг» и      ООО «Максимум»).

        Сделки ООО «ТехХимПром» с ООО «Орент» имели место в ноябре,                   декабре 2007 года, с  ООО «Лариталь» – в августе, сентябре 2008 года и с  ООО «Юнитек» – с мая 2008 года, т.е. не в те периоды, когда Тетерюков А.А. осуществлял приемку товаров для ООО «ТехХимПром».

        Более того, согласно вышеназванным ТТН  груз транспортировался из Московской обл., г. Коломна, именно там находится ЗАО «Акора», являющееся производителем цинка в чушках.

        Также не нашел своего подтверждения довод налогоплательщика о том, что часть поступающего в адрес Общества металлолома находилась в мешках, так как только в одной CMR № 14 (место и дата погрузки 28.01.2008, г. Москва, ул. Деловая (лом латуни)) в качестве тары указан мешок, однако данный товар был закуплен ООО «ТехХимПром» у            ООО «Ланинг» по товарной накладной № 10 от 28.01.2008.

        При этом, обосновывая свою позицию, налогоплательщик указывает на тот факт, что оплата поставленного в его адрес товара была Обществом осуществлена в безналичном порядке.  

Проанализировав имеющиеся в материалах дела документы,  суд апелляционной инстанции  пришел к выводу о том, что произведенные  ООО «ТехХимПром» затраты на оплату товара ООО «Юнитек», ООО «Лариталь» и  ООО «Орент» являются экономически необоснованными.

 Так, согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

 Оплата по договору поставки может производиться только за реально переданные товары. Затраты налогоплательщика при отсутствии ответных действий, совершаемых контрагентом по договору (то есть при отсутствии реально оказанных услуг), не имеют экономического обоснования.

          Более того, только факт оплаты в безналичном порядке при совокупности и взаимосвязи иных доказательств не может служить основанием к признанию реальной поставки лома со стороны спорных организаций.

        Также Обществом приведены доводы о том, что оно проявило должную осмотрительность и добросовестность в отношениях с контрагентами ООО «Юнитек», ООО «Лариталь» и  ООО «Орент».

          Данные доводы отклоняются апелляционным судом ввиду следующего.

         В силу пункта 10 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

         Согласно правовой позиции  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Президиума от 20.04.2010 № 18162/09 и от 25.05.2010         № 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и представление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

         Общество как профессиональный участник рынка цветных металлов знало о формах  документов, опосредующих оборот металлолома (реализация металлолома самим Обществом в адрес СООО «БелТОР-Элит» осуществлялась при наличии всех необходимых документов). Доказательства, что при заключении и исполнении спорных сделок Обществом принимались действенные меры, направленные на обеспечение достоверности первичных документов, в деле отсутствуют.

          Установленные же по делу обстоятельства не могут свидетельствовать в пользу надлежащей осмотрительности и осторожности налогоплательщика, претендующего на получение налоговой выгоды.

         Кроме того, из пояснений представителей Общества следует, что своих контрагентов Общество находило посредством информации на сайтах, размещенных организациями в сети Интернет.

         Однако из письма УМВД России по Брянской области от 15.05.2012 № 29/400 усматривается отсутствие в сети Интернет сайтов ООО «Юнитек» (ИНН 7715688081), ООО «Орент» (ИНН 7726561619) и ООО «Лариталь» (ИНН 7717601992).

         Что касается распечатки с сайта, представленной ООО «ТехХимПром», в отношении ООО «Орент», то ее нельзя идентифицировать непосредственно к  ООО «Орент»         (ИНН 7726561619). Согласно информации, размещенной на данном сайте о деятельности организации,  ООО «Орент» работает на рынке гофрокартона с 1996 года, в то время как в соответствии с ЕГРЮЛ ООО «Орент» (ИНН 7726561619) зарегистрировано 21.02.2007. При этом на сайте указаны контактные телефоны, принадлежащие Республике Беларусь (код: 10-375).

Согласно пп. 81 и 82 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ                          «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по заготовке, переработке и реализации черных и цветных металлов подлежит лицензированию в соответствии с Положением о лицензировании, утвержденным Правительством Российской Федерации.

 Требование о представлении контрагентом лицензии не является формальностью. Наличие лицензии подтверждает, что лицензиат обладает необходимым имуществом и сотрудниками для осуществления лицензируемого вида деятельности, то есть является легитимно действующей организацией.  

 Вместе с тем, соответствующие лицензии у вышеуказанных организаций отсутствуют.

 Ссылка Общества на последующую реализацию лома не может служить доказательством реальности поставки лома именно от названных контрагентов, поскольку, как указывалось выше, у этих организаций отсутствовала реальная возможность совершения каких-либо хозяйственных операций.

Суд апелляционной инстанции не разделяет поставку металлолома отдельно от металла, так как из представленных в дело документов следует вывод, что названные виды товара поставлялись в один период времени, с оформлением  одних и тех же первичных документов.

         Исследовав в соответствии с требованиями ст. 9, 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства, входящие в предмет доказывания по данному делу, в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности позиции налогового органа.

         В то же время при исследовании вопроса о суммах произведенных доначислений Общество указало на то, что при расчете штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ налоговым органом суммы установленной недоимки по соответствующим срокам уплаты уменьшались на имеющиеся в лицевых счетах налогоплательщика переплаты и лишь после исчислялся 20 % размер штрафа. При этом по пяти из приведенных сроков размер учтенной переплаты соответствует действительному размеру, а в случае с доначислением штрафа в федеральный бюджет за 2008 год, т. е. по сроку 30.03.2009, сумма учтенной переплаты по решению составила 43 300 руб., при том, что в действительности переплата по указанному сроку составляет 126 525 руб.

         Налоговый орган согласился с позицией налогоплательщика, пересчитав штрафные санкции по сроку уплаты налога – 30.03.2009 (126 508 руб. вместо 143 153 руб.).

        В связи с этим решение суда в части 16 645 руб. должно подлежать оставлению без изменения.

         Что касается довода налогового органа в отношении неправильного, по его мнению, вывода суда по эпизоду, связанному с завышением налогового вычета по НДС в четвертом квартале 2009 года на сумму 5399,67 руб., то апелляционная инстанция признает вывод суда правильным.

         В ходе проверки представленной уточненной налоговой декларации за                         4 квартал 2009 года Инспекцией было установлено, что налогоплательщиком была завышена сумма НДС, подлежащего возмещению (строка 130 раздела 3)  на 11 614 руб. (на сумму НДС, предъявленного поставщиками при приобретении товаров, и невозмещенного ранее в связи с тем, что Общество эти товары отпускало для реализации в магазин).

         При этом было выявлено, что в  4 квартале 2009  года Обществом были приобретены товары для реализации в магазине по счетам-фактурам № 01205 от 22.12.2009 на сумму 35 400 руб., в т. ч. НДС – 5400 руб., № 418 от 30.10.2009 на сумму 5 338 руб., в т. ч. НДС – 814,33 руб.  

        Таким образом, ООО «ТехХимПром» имело право увеличить сумму НДС, предъявленную к вычету (строка 130 раздела 3), на сумму 6214,33 руб.

        На основании изложенного Обществом налоговый вычет был необоснованно завышен на сумму 5399,67 руб.

        В связи с этим в оспариваемом ненормативном акте по выездной налоговой проверке налоговый орган предложил налогоплательщику уплатить недоимку по НДС за указанный период в размере 5399,67 руб.

        Между тем исключение из декларации по НДС налогового вычета в размере         5399,67 руб.  не приводит к автоматическому образованию недоимки на ту же сумму и не может быть квалифицировано в качестве не уплаченного в бюджет налога, поскольку согласно ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов общая сумма налога, исчисленная с определенной налогоплательщиком налоговой базы.

На это указывал Высший Арбитражный Суд РФ в постановлениях от 07.06.2005         № 1321/05, от 16.01.2007 № 10312/06.  

Таким образом, излишне заявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 5399,67 руб. не может являться недоимкой.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.04.2007 № 15000/06, несоответствие выводов резолютивной части решения налогового органа выводам, изложенным в мотивировочной части решения, не соответствует нормам законодательства о налогах и сборах и служит основанием для признания решения недействительным.

Следовательно, начисленная к уплате в бюджет сумма НДС в размере 5399,67 руб., а также начисленные на нее суммы пени и штрафа правомерно признаны судом первой инстанции недействительными.

 Аналогичная позиция изложена в постановлениях Федерального арбитражного суда Центрального округа  от 05.04.2011 по делу № А35-7442/2008, от 08.02.2011 по делу         № А08-540/2010-16.

Что касается довода о том, что в описательной части решения суда первой инстанции не отражены выводы суда в отношении налога на добавленную стоимость  в сумме 475 030,33 руб. (144 720 + 45 925 + 289 785 – 5399,67 руб.), предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах, то он также подлежит отклонению по следующим основаниям.

Пунктом 1 статьи 173 НК РФ установлено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ.

В определении от 03.07.2008 № 630-О-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что, исходя из экономической сущности налога на добавленную стоимость как косвенного налога (налога на потребление), федеральный законодатель предусмотрел многоступенчатый механизм его исчисления и уплаты, в рамках которого статьей 173 Налогового кодекса Российской