Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2013 по делу n А09-737/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Согласно выписки из расчетного счета ООО «КомСтрой» за период с 11.12.2007 по 31.12.2009, открытого в Дополнительном офисе Бежицкий филиал ОАО «Уралсиб», отсутствуют платежи за аренду помещения. Иных расчетных счетов ООО «КомСтрой» в вышеуказанном периоде не имело.

Со II квартала 2008 года ООО «КомСтрой» представляет налоговую отчетность с нулевыми показателями, численность работников не указана.

Так же установлено, что ООО «КомСтрой» не располагало фактически товарами, которые согласно представленных для проверки документов, были реализованы                   ОАО «Злынковская ПМК», ввиду того, что товары не были произведены                                  ООО «КомСтрой» самостоятельно и не были закуплены у других организаций, что подтверждается отсутствием платежей по расчетному счету контрагента налогоплательщика в период сделок с ОАО «Злынковская ПМК» за приобретенные товары и отсутствием у ООО «КомСтрой» контрольно-кассовой техники.

Лица, являвшиеся руководителями ООО «КомСтрой» по данным ЕГРЮЛ с 29.11.2007 по 12.05.2009 – Масленкина (Щербакова) Любовь Тихоновна и с 13.05.2009 по 31.12.2009 – Кравченко Марина Владимировна, в ходе проведенных допросов пояснили, что сделок с ОАО «Злынковская ПМК» от имени ООО «КомСтрой» не заключали, финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО «КомСтрой» не осуществляли.

В налоговой отчетности за проверяемый период контрагент не отразил в полном объеме доходы, полученные от реализации товаров ОАО «Злынковская ПМК».

Документы, подтверждающие перемещение товаров от ООО «КомСтрой» в адрес ОАО «Злынковская ПМК» отсутствуют.

Расчеты с ООО «КомСтрой» производились исключительно наличными денежными средствами через подотчетных лиц.

Как следует из материалов дела, допрошенные работники ОАО «Злынковская ПМК», которые согласно представленным для проверки документам неоднократно осуществляли расчеты наличными денежными средствами за поставленные                            ООО «КомСтрой» товары и их приемку, не смогли вспомнить этого поставщика, какой товар им поставлялся и с кем за этот товар они рассчитывались.

Так, при допросе от 24.02.2011 заместитель генерального директора Кутьменев В.А. не вспомнил организацию ООО «КомСтрой», хотя согласно квитанциям к приходным кассовым ордерам производил расчеты с ООО «КомСтрой» 78 раз.

При допросе от 10.05.2011 Кутьменев В.А. на вопрос производился ли им закуп товаров у ООО «КомСтрой», ответил, что не помнит, потому что, возможно, была единичная закупка.

На допросах от 24.02.2011 и 10.05.2011 секретарь – инспектор отдела кадров                   ОАО «Злынковская ПМК» Горезина И.С. не вспомнила организацию ООО «КомСтрой», хотя согласно квитанциям к приходным кассовым ордерам производила расчеты с                       ООО «КомСтрой» 7 раз. Кроме того, приемка товара от ООО «КомСтрой» и осуществление расчетов не входили в ее должностные обязанности.

На допросе от 24.02.2011 главный механик ОАО «Злынковская ПМК» Сакович С.К. не вспомнил организацию ООО «КомСтрой», и указал, что расчетов с                         ООО «КомСтрой» не производил, хотя согласно квитанциям к приходным кассовым ордерам производил расчеты с ООО «КомСтрой» 21 раз.

При допросе, проведенном 24.02.2011, мастер подсобного производства                             ОАО «Злынковская ПМК» Шведов С.С. не вспомнил организацию ООО «КомСтрой», хотя согласно квитанциям к приходным кассовым ордерам производил расчеты с                        ООО «КомСтрой» 7 раз.

При допросе, проведенном 10.05.2011, водитель ОАО «Злынковская ПМК» Шаповалов А.Н.. не вспомнил организацию ООО «КомСтрой», хотя согласно квитанциям к приходным кассовым ордерам производил расчеты с ООО «КомСтрой» 9 раз, а также указал, что товары у ООО «КомСтрой» не закупал.

При допросе  от 24.02.2011 прораб ОАО «Злынковская ПМК» Справцев Н.В. не вспомнил организацию ООО «КомСтрой», хотя согласно квитанциям к приходным кассовым ордерам производил расчеты с ООО «КомСтрой» 29 раз.

По результатам проведенной в порядке статьи 95 Кодекса почерковедческой экспертизы подписи в договорах поставки, товарных накладных, счетах фактурах и квитанциях к приходным кассовым ордерам от имени Масленкиной (Щербаковой) Л.Т. выполнены не Масленкиной (Щербаковой) Л.Т., а иным лицом.

При этом судом первой инстанции не принято в качестве доказательства заключение эксперта, поскольку в распоряжение эксперта были представлены копии документов, а не их подлинники, ввиду чего заключение эксперта нельзя признать допустимым доказательством.

Однако из заключения эксперта от 14.06.2011 № 1210/3-7/1 следует, что инспекцией для проведения комплексной экспертизы в распоряжение экспертов предоставлены надлежащим образом заверенные компетентным должностным лицом (руководителем ОАО «Злынковская ПМК» Кутьменевой О.Ф.) копии счетов-фактур, копии товарных накладных, копии договоров, а также оригиналы квитанций к приходным кассовым ордерам.

По результатам проведенного технического исследования экспертом сделан категорический вывод, что признаков, свидетельствующих об изготовлении представленных копий путем монтажа, не имеется.

Согласно ст. 10 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» объектами исследований являются, в том числе, вещественные доказательства, документы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится экспертиза.

В соответствии с п. 10 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66, если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

Вопрос о возможности проведения экспертизы по копиям документов находится в компетенции эксперта.

Более того, не соглашаясь с мнением суда первой инстанции о том, что заключение эксперта не может быть признано допустимым доказательством по делу, суд апелляционной инстанции исходит из того, что закон, требуя от эксперта представления объективного заключения, которое дается вне зависимости от интересов участников отношений, органов и лиц, назначивших экспертизу, в условиях запрета давления на эксперта, предоставляет последнему право отказаться от проведения экспертизы.

В соответствии со ст. 16 Федерального закона № 73-ФЗ эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

Из заключения эксперта № 1210/3-7/1 не следует, что представленные для исследования материалы были признаны экспертом недостаточными и непригодными для идентификации исполнителей подписи.

Напротив, заключение эксперта от 14.06.2011 № 1210/3-7/1, как того требует пункт 8 статьи 95 Кодекса, содержит описание проведенных им исследований, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Также апелляционной инстанцией учитывается, что доказательств того, что назначенная экспертиза не могла быть проведена по тем материалам, которые были предоставлены в распоряжение эксперта, в материалах дела не имеется.

При этом необходимо отметить, что согласно статьям 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для вынесения обжалуемого ненормативного акта, возлагается на государственный орган, его принявший, что, однако, не исключает обязанности доказывания налогоплательщиком тех обстоятельств, на которые он ссылается в обоснование своих возражений.

В нарушение указанной нормы налогоплательщик документально не подтвердил факт реальности осуществленной хозяйственной операции с вышеперечисленными контрагентами, проявления должной осмотрительности при заключении сделки.

Кроме того, в счетах-фактурах и товарных накладных на приобретение товаров от организации ООО «КомСтрой» указаны товары, которые по наименованию, цене и количеству   соответствуют товарам, поступившим от других контрагентов.

Так, в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено и документально подтверждено, что часть оборудования для газификации вышеуказанных объектов передано КП Брянской области «Управление капитального строительства» в адрес ОАО «Злынковская ПМК» для монтажа согласно актам приемки-передачи оборудования в монтаж.

На такое  же оборудование  (по  ассортименту,  количеству,  стоимости  и дате поставки) налогоплательщиком представлены счета-фактуры от ООО «КомСтрой»: акт о приемке-передаче оборудования в монтаж от 21.08.2008 № 103  на сумму 167 663,12 руб., счет-фактура   от 21.08.2008 № 358 на сумму 167 663,12 руб.; акт приемки-передачи оборудования в монтаж от 02.10.2008 № 166 на сумму 61 349,97 руб., счет-фактура от 02.10.2008  № 431 на сумму 61 349,97 руб.; акт приемки-передачи оборудования  в монтаж от  16.09.2008  № 143  на сумму 124 536,73 руб., счет-фактура от 16.09.2008 № 395 на сумму 124 536,73 руб.; акт приемки-передачи оборудования в монтаж от 05.09.2008                  № 122 на сумму 377578,21 руб., счет-фактура от 05.09.2008 № 376 на сумму                                 377 578,21 руб.; акт приемки-передачи оборудования в монтаж от 24.09.2008 № 153 на сумму 72588,74 руб., счет-фактура от 24.09.2008 № 412 на сумму 72 588,74 руб.; акт приемки-передачи оборудования в монтаж от 29.09.2008 № 160 на сумму 173 510,43 руб., счет-фактура  от 29.09.2008 № 425 на сумму 173 510,43 руб.

Материалы и оборудование, полученные от ООО «КомСтрой» фактически не использовались ОАО «Злынковская ПМК» в производственной деятельности, не были реализованы покупателям и не отражены в остатках по бухгалтерскому учету:

По состоянию на 01.01.2008 по бухгалтерскому балансу (форма 1)                               ОАО «Злынковская ПМК» числятся остатки материалов и иных аналогичных предметов на общую сумму 550 000 руб.

Из документов, представленных налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки, следует, что  в 2008 году от ООО «КомСтрой» получено материалов и оборудования на сумму 17 872 673 руб., в том числе НДС – 2 726 340 руб., который заявлен обществом к вычету в налоговых декларациях по НДС в 2008 году.

Таким образом, в бухгалтерском учете общества должно быть оприходовано материалов и оборудования от поставщика ООО «КомСтрой» на сумму 15 146 333 руб.       (без НДС) (17 872 673 руб.- 2 726 340 руб. = 15 146 333 руб.).

Согласно данным книги покупок ОАО «Злынковская ПМК» за 2008 год поступило материалов и оборудования и оприходовано на счета бухгалтерского учета предприятия на общую сумму 24 051 773 руб. (без НДС).

Кроме того, согласно счетам-фактурам, представленным ОАО «Злынковская ПМК» в ходе судебного разбирательства, от ООО «ГУДДАНС» в 2008г. поступило материалов в сумме 2 056 817 руб. (без НДС). Итого, по документам ОАО «Злынковская ПМК» приход материалов и оборудования составил 26 108 590 руб. (24 051 773 руб. + 2 056 817 руб.).

Из акта сверки, составленного в ходе судебного разбирательства, по данным               ОАО «Злынковская ПМК», усматривается, что расход материалов и оборудования на производство и реализацию в 2008 год составил   11 349 971 руб.

Таким образом, согласно документам, представленным ОАО «Злынковская ПМК» в ходе проверки и судебного разбирательства по состоянию на 01.01.2009г. должны числиться остатки материалов и оборудования на сумму 15 308 619 руб. (без НДС)                     (550 000 руб. + 26 108 590 руб. -11 349 971 руб.).

Как указывалось выше, по документам, представленным ОАО «Злынковская ПМК» (счета-фактуры и накладные), от ООО «КомСтрой» получено материалов и оборудования на сумму 15 146 333 руб. (без НДС).

На основании изложенного, согласно представленных ОАО «Злынковская ПМК» документов материалы и оборудование, полученные от ООО «КомСтрой», ни в производстве, ни в реализации в 2008 году налогоплательщиком не использовались.

Из счетов-фактур и накладных, представленных ОАО «Злынковская ПМК» для проверки, от ООО «КомСтрой» в 2009 году получено материалов и оборудования на сумму 15 974 715 руб., в том числе НДС – 2 436 821 руб., который заявлен обществом к вычету в налоговых декларациях по НДС в 2009 году

Следовательно, в бухгалтерском учете налогоплательщика должно быть оприходовано материалов и оборудования от поставщика на сумму 13 537 894 руб. (без НДС) (15 974 715 руб.- 2 436 821 руб. = 13 537 894 руб.).

Из книги покупок ОАО «Злынковская ПМК» усматривается, что за 2009 год поступило материалов и оборудования и оприходовано на счета бухгалтерского учета на общую сумму 27 901 805 руб. (без НДС).

Кроме того, согласно счетам-фактурам, представленных ОАО «Злынковская ПМК» в ходе судебного разбирательства, от ООО «ГУДДАНС» в 2008 году поступило материалов в сумме 4 081 965 руб. Итого, по документам налогоплательщика приход материалов и оборудования составил 31 983 770 руб.  (27 901 805. руб. + 4 081 965 руб.).

Согласно акта сверки, составленного в ходе судебного разбирательства, по данным ОАО «Злынковская ПМК» расход материалов и оборудования в 2009г. на производство и реализацию составил 13 250 553 руб.

Таким образом, по состоянию на 01.01.2010 у общества должны числиться остатки материалов и оборудования на сумму 34 041 836 руб. (без НДС)                                                    (15 308 619 руб. + 31 983 770 руб.-13 250 553 руб.).

Фактически по балансу Общества (форма 1) по состоянию на 01.01.2010 числятся остатки материалов и оборудования на сумму 905 000 руб.

Всего за период 2008-2009 годов по документам (счета-фактуры и накладные), представленным ОАО «Злынковская ПМК» при проведении выездной налоговой проверки, Обществом от ООО «КомСтрой» получено материалов и оборудования на общую сумму 28 684 227 руб. (без НДС).

Приведенный расчет подтверждает, что материалы и оборудование, полученные от ООО «КомСтрой», ни в производстве, ни в реализации в 2008-2009 годах обществом не использовались, что подтверждает отсутствие реальности сделок по приобретению материалов и оборудования у ООО «КомСтрой».

Вместе с тем, Обществом в 2008-2009 годов заявлен вычету НДС в сумме                                5 163 162 руб. по материалам и оборудованию от ООО «КомСтрой».

Таким образом, реального движения товарно-материальных ценностей, фактического осуществления хозяйственных операций между всеми участниками сделок не