Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.03.2011 по делу n А33-18079/2008. Изменить решение

в размере 61 090 рублей 38 копеек, пеней в сумме 8751 рубль 02 копейки, привлечения его к ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неполную уплату налога на прибыль в размере  14 597 рублей 39 копеек.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления также разъяснил, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки установил наличие совокупности обстоятельств, свидетельствующих о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, в связи с отсутствием реальных хозяйственных операций по выполнению  подрядных работ обществами «Сибтехнострой», «Мобис», «Эраком», надлежащего документального подтверждения факта выполнения этих работ первичными документами.

Из содержания положений глав 21 и 25 Кодекса, регулирующих вычеты по налогам на добавленную стоимость и на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ                                «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Предусмотренные статьей 169 Кодекса требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В подтверждение реальности хозяйственных операций, в связи с которыми налогоплательщиком были заявлены расходы по налогу на прибыль и вычеты налога на добавленную стоимость,   заявителем представлены следующие документы:

по обществу «Эраком» - договоры  от 30.05.2005 № 4-05,  от 01.08.2005 № 6-05,  договор строительного подряда  от 01.09.2005 № 7-05, акты по форме № КС-2, а также счета-фактуры на общую сумму  5 166 182 рубля 77 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость в размере 788 061 рубля 78 копеек, подписанные  Коптевым А.Ю. (счета-фактуры от 27.01.2005 № 21, от 27.02.2005 № 22, от 30.03.2005 № 29, от 30.04.2005 № 38, от 30.05.2005 № 62) и Алиханяном Г.В. (счета-фактуры и акты выполненных работ за июнь-сентябрь 2005 года);

по  обществу  «Сибтехнострой»  -   договоры, акты выполненных работ по форме № КС-2, справки  о стоимости выполненных работ по форме  №КС-3, счета-фактуры на сумму                      4 453 472 рубля 22 копейки, в том числе налог на добавленную стоимость в размере                           679 613 рублей 22 копейки, подписанные от имени контрагента  Алиханяном  Г.В.;

по обществу «Мобис»  - договоры, акты выполненных работ по форме № КС-2, справки по форме № КС-3, счета-фактуры на сумму  3 234 149 рублей 66 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость 493 344 рубля 86 копеек, подписанные от имени контрагента                           Алиханяном Г.В.

ООО «Эраком» состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска с 05.11.2003; не находится по юридическому адресу:                        г. Красноярск, 9 км Енисейского тракта; руководителем является Сек Алексей Михайлович, учредителем – Чистяков Михаил Александрович, численность работников – 1 человек; относится к категории длительно не отчитывающихся налогоплательщиков, последняя налоговая декларация по налогу на прибыль представлена за 1 квартал 2007 года, сумма доходов от реализации, отраженная в декларации по налогу на прибыль за 12 месяцев 2005 года составила 56 433 рубля; операции по расчетным счетам приостановлены предписанием от 19.09.2007 №3189 (письма Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска от 19.09.2008 №12-08/1/11938дсп, от 10.10.2008 №12-08/1/12882дсп).

Коптев А.Ю. и Алиханян Г.В., указанные в договорах строительного подряда как лица, действующие на основании устава, не числятся в составе учредителей и руководителей                      ООО «Эраком».

Из допроса Сека Алексая Михайловича следует, что  он работал в ООО «Эраком» в период с весны 2006 года по май 2007года через посредника;  решения от 08.02.2005 № 1 общего собрания участников ООО «Эраком», в соответствии с которым он был освобожден от занимаемой должности директора на основании заявления об увольнении по собственному желанию, не видел и на дату его принятия не знал о существовании общества; офис   ООО «Эраком» был расположен по адресу: г. Красноярск, ул. Добровольческой бригады, 2, в этом же помещении находилось               ООО «СанРемо», которое осуществляло поиск заказчиков для ООО «Эраком»; заключение договором с обществом отрицал (протоколы  допроса свидетеля от 10.10.2008, от 10.12.2008).

Согласно анализу расширенной выписки по расчетному счету ООО «Эраком» в филиале «Еврофинанс Моснарбанк» движение денежных средств по счету носит транзитный характер, так как ООО «Эраком» для выполнения строительно-монтажных работ на объектах общества субподрядчиков не привлекало, оплату в безналичном порядке не производило; поступившие от заявителя денежные средства по договорам строительного подряда использовались для приобретения векселей; у названного контрагента отсутствовали расходы на обеспечение хозяйственной деятельности, выплату заработной платы.

По сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Сибтехнострой» зарегистрировано и поставлено на налоговый учет в Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска 17.11.2005; руководителем и учредителем в период с 17.11.2005 по 27.04.2006 являлся Зайчиков Е.С., с 28.04.2006 -  Хомяков С.Ю.; по юридическому адресу: г.Красноярск, ул. Дзержинского, д.26, кв.212, общество не находится; последняя отчетность представлена за 12 месяцев 2006 года; декларации по налогу на прибыль за                     2005-2006 годы представлены с нулевыми показателями; численность работников -  0 человек (письмо  Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Красноярска от 22.09.2008 № 12-08/1/11981ДСП@).

Из анализа расширенной выписки о движении денежных средств по расчетному счету в                   ФКБ «Юниаструм банк» (ООО) в г. Красноярске следует, что денежные средства, поступившее на расчетный счет от заявителя, использовались на приобретение векселей; у ООО «Сибтехност­рой» отсутствуют расчетные операции, направленные на обеспечение хозяйственной деятельности.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска сообщила о невозможности проведения проверки ООО «Мобис» в связи с изменением местонахождения организации, которая была зарегистрирована в данном налоговом органе с 25.06.2003 и снята с учета 22.07.2008 в связи с переходом в Инспекцию Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска по адресу: г. Хабаровск, ул. Красина 5,4; последняя отчетность представлена в налоговый орган за 2 квартал 2008 года. Руководителем ООО «Мобис» в период нахождения организации на учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска являлся Моисеев А.А., с 22.07.2008 -                      Торопов А.В.; с 21.06.2003 по 09.09.2004 учредителями являлись Игнатов Е.Н. и Попов В.А., с 10.09.2004 по 21.07.2008 – Попов В.А., с 22.07.2008 – Торопов А.В.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска в письме от 15.12.2008 №15-37/23233дсп сообщила, что ООО «Мобис» на учете в данном налоговом органе не состоит, адрес: г. Хабаровск, ул. Красина 5,4 является адресом массовой регистрации юридических лиц.

Из выписки с расчетного счета ООО «Мобис», представленной Красноярским филиалом            ОАО «МДМ-Банк», следует, что движение по счету носит транзитный характер, отсутствуют расходы на ведение хозяйственной деятельности и  на привлечение субподрядчиков для выполнения строительно-монтажных работ на объектах заявителя.

Допрошенный в качестве свидетеля Алиханян Г.В. пояснил, что работал  в ОАО «Управление строительства-604» кровельщиком в период с 1996  года по 2003 год, затем работал там же как частное лицо,  с 2005 года осуществлял работы от имени ООО «Эраком», ООО «Сибтехнострой», ООО «Мобис», однако в штате организаций не числился, трудовые договоры не заключал. Данные организации Алиханян Г.В. искал через знакомых,  с их руководителями знаком не был, действовал от имени  обществ «Сибтехнострой», «Мобис», «Эраком» на основании выданных ими  доверенностей. Учредительные документы названных организаций, доверенности,  денежные средства за выполненную работу получал через посредника, печати на документах проставлялись  также через посредника. Фактически работы на объектах заявителя выполнялись бригадами по              5-7 человек, сформированными из родственников, друзей Алиханяна Г.В., а также привлеченных со стороны лиц, без оформления с ними трудовых отношений. Работы выполнялись бригадой Алиханяна Г.В. из давальческих строительных материалов с привлечением техники заявителя. Алиханян  Г.В. подтвердил, что на актах о приемке выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ и затрат, счетах-фактурах, накладных на отпуск товаров  стоит его подпись  (протоколы допросов от 09.10.2008, от 02.12.2008).

Алиханян Г.В. был допрошен в качестве свидетеля судом первой инстанции (протокол судебного заседания от 20.10.2009) и подтвердил ранее данные показания. При допросе свидетель указал, что  все работы, указанные в актах выполненных работ, оформленных от имени обществ «Сибтехнострой», «Эраком», «Мобис», были выполнены в полном объеме  Алиханяном Г.В. и его бригадой, состоящей из его дальних родственников и друзей, с использованием техники и материалов заявителя.

Свидетель при допросе пояснил, что общество  не являлось инициатором  заключения договоров с указанными выше организациями,  заключение  договоров  подряда  с юридическими лицами обусловлено нежеланием заявителя работать с Алиханяном Г.В. и его работниками по трудовым договорам. Организации «Сибтехнострой», «Мобис» и «Эраком»  были найдены  Алиханяном Г.В. через посредника, от него же получены учредительные документы на каждое общество, лицензии на возможность осуществления  ими строительной деятельности,  доверенности. От посредника за выполненные работы Алиханян Г.В. получал 15-20% от стоимости выполненных работ.

Также Алиханян Г.В. пояснил, что фактически заместителем директора обществ «Сибтехнострой», «Эраком», «Мобис» не являлся, никаких договоров с указанными организациями не заключал.

По требованию налогового органа налогоплательщиком представлены документы о передаче  строительных материалов и техники в распоряжение ООО «Эраком», ООО «Сибтехнострой», ООО «Мобис» и ее использовании.

Апелляционным судом установлено несоответствие сроков выполнения работ срокам передачи материалов. Например, по договору №24-07/25/05 с ООО «Эраком» работы выполнены, а материалы согласно накладным продолжали передаваться субподрядчику и после окончания работ на объектах строительства. Материалы на объект строительства были переданы только один раз по накладной от 05.09.2005 №924, то есть через месяц после окончания работ. Дополнительными соглашениями к данному договору сроки выполнения работ не изменялись.

По договору строительного подряда №24-07/381/06, заключенному с ООО «Сибтехнострой», срок выполнения строительных работ установлен с 17.07.2006 по 01.09.2006; материалы были переданы на объект только один раз 26.09.2006, то есть после установленного срока выполнения работ. По накладным налогоплательщиком осуществлялась передача материалов в монтаж на объекты, не предусмотренные договором строительного подряда от 01.06.2006 №24/07-381/06 (детский сад №5, жилой дом №4 кв.17, ремонт здания фасада школы №169).

По договорам строительного подряда от 01.06.2006 №Л-24-07/362/06 и от 01.10.2006 №24-07/525/06, заключенным с обществом «Сибтехнострой», и  договору строительного подряда от 24.10.2005 №8-05, заключенному с ООО «Мобис», материалы передавались заявителем подрядчиком только на один из предусмотренных этими договорами объект строительства.

Из рапортов о работе механизмов, путевых листов, представленных обществом в подтверждение факта  передачи строительной техники, следует, что техника фактически не передавалась ООО «Эраком», ООО «Сибтехнострой», ООО «Мобис», поскольку работы на данной технике выполнялись работниками, числящимися в штате заявителя.

Оценив и исследовав представленные заявителем в подтверждение полномочий Коптева А.Ю. и Алиханяна Г.В. действовать в интересах ООО «Эраком» решение общего собрания участников                           ООО «Эраком» от 08.02.2005 №1, доверенность от 31.03.2005 №2 и представленное инспекцией в опровержение указанных доказательств регистрационное дело ООО «Эраком», суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решением от 08.02.2005 №1 общего собрания участников Сек А.М. не мог быть освобожден от занимаемой должности директора ООО «Эраком» на основании заявления об увольнении по собственному желанию, равно как и назначен на эту должность Коптев А.Ю., поскольку Сек А.М. был назначен на данную должность только 16.03.2006 на основании решения №3. Следовательно, доверенность от 31.03.2005 №2, согласно которой Коптев Александр Юрьевич, действующий на основании устава, доверяет заместителю директора Алиханяну Г.В. представлять интересы ООО «Эраком», не подтверждает полномочия последнего, поскольку подписана неуполномоченным