Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.12.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

 Несмотря на очевидные противоречия, а также  проведение  экспертизы не  в полном объеме, суд  первой  инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ответчика  о назначении повторной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции,  повторно проверив представленное в материалы  дела  заключение эксперта, полагает, что в силу части 3 статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанное заключение  не является  достоверным  доказательством по делу, поскольку  в результате экспертизы, проведенной не в полном объеме, не были установлены все недостатки выполненных работ, что повлекло необоснованное взыскание с ответчика стоимости качественно  выполненных работ.

Определением   Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.06.2013  удовлетворено   ходатайство ООО «Региональная строительная Компания»  о проведении повторной   строительно-технической  экспертизы.

Указанным определением  назначена  повторная  строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Центра обследования и мониторинга технического состояния ОАО Проектный, научно-исследовательский и конструкторский институт «Красноярский ПромстройНИИпроект» (660041, г. Красноярск, пр. Свободный, 75).

Оценив представленное  в материалы дела  экспертное заключение  № 30-3205 от 15.11.2013  суд апелляционной инстанции,  полагает, что силу части 3 статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанное заключение  является  допустимым доказательством по делу, поскольку оно получено в рамках  процедуры судебного разбирательства и в соответствии с  требованиями, предусмотренными статьями 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и наряду с другими, имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждает факт того, что   работы выполнены истцом с недостатками.

Как следует из экспертного заключения, общая стоимость выполненных ООО «АНКОР-М» работ составляет 29 901 063 рубля 92 копейки  (пункт  3 выводов экспертизы).

По заключению экспертов общая стоимость указанных выше некачественных работ составляет 11 232 220 рублей  (пункт  3 выводов экспертизы).

Стоимость затрат на устранение недостатков составляет 18 785 626 рублей  45 копеек  (пункт  4  выводов экспертизы).

Согласно платежным поручениям, соглашениям и уведомлениям о зачете встречных требований ответчиком уплачено истцу 27 018 884 рубля  67 копеек (в том числе, непосредственно оплачено денежными средствами согласно платежным поручениям - 26 451 370 рублей  56 копеек  оплачено путем зачета встречных однородных требований - 567 514 рублей  11 копеек.)

Ответчиком  не уплачено истцу  2 882 179 рублей  25 копеек (29 901 063 рубля 92 копейки  -27 018 884 рубля  67 копеек)

Таким образом, стоимость некачественно выполненных работ и стоимость затрат на устранение недостатков работ значительно  превышает сумму недоплаты (18 785 626 рублей  45  копеек / 2 882 179 рублей 25 копеек.)

Согласно заключению  экспертизы:

имеются многочисленные отступления от строительных норм и правил, которые препятствуют нормальной эксплуатации здания по все видам работ, выполненным ООО «АНКОР-М»: фасады, окна, витражи.

все работы выполненные ООО «АНКОР-М» имеют недостатки, в том числе:

дефекты навесного вентилируемого фасада требуют полной замены конструкций навесного вентилируемого фасада (являются существенными и неустранимыми).

-дефекты окон требуют полной замены окон (являются существенными и неустранимыми).

дефекты витражей являются устранимыми (требующими замены отдельных Цементов и регулировки).

Согласно п. 4.1.2. Договора субподряда № 204 от 07 сентября 204 года  Субподрядчик обязан выполнить работы надлежащего качества в соответствии с проектной и иной технической документацией, действующими техническими нормами и условиями.

Экспертизой установлено, что подрядчик допустил отступления от требований не только проектной документации, но и от требований строительных норм и правил.

Согласно п. 4.1 договора и пункту  1 статьи  716 Гражданского кодекса Российской Федерации субподрядчик обязан известить генерального подрядчика о любых обстоятельствах, угрожающих годности и прочности результатов работ, включая непригодность технической (проектной) документации.

Согласно пункту  2 статьи  716 Гражданского кодекса Российской Федерации в указанных случаях подрядчик не вправе при предъявлении к нему требований заказчиком либо требований к заказчику ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно статье  721 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан обеспечить надлежащее качество работ, а подрядчик, действующий как предприниматель, обязан обеспечить качество работ, соответствующее действующим правилам, нормам и требованиям.

Согласно пункту  1 статьи  754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Согласно пункту  2 статьи  755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно п. 6.1. договора, субподрядчик не отвечает за повреждения результатов выполненных работ, если они допущены по вине третьих лиц, либо вследствие ненадлежащей эксплуатации, либо нормального износа. Следовательно, за все иные недостатки субподрядчик несет ответственность. Согласно пункту  6.2. договора субподрядчик песет ответственность за дефекты и недостатки результатов работ, включая скрытые недостатки, не установленные при приемке результатов работ.

Согласно статье  711 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат надлежащим образом выполненные работы.

Согласно пункту  13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» заказчик не лишен права представлять возражения по качеств) работ, принятых по двухстороннему акту), если докажет факт ненадлежащего качества работ.

Как следует из представленного в материалы дела экспертного заключения  № 30-3205 от 15.11.2013, экспертиза подтвердила ненадлежащий характер выполненных подрядчиком работ, что является законным основанием для отказа в их оплате.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции  отсутствовали законные основания для взыскания с ответчика стоимости ненадлежащим образом выполненных работ, которые обоснованно не подлежали оплате.

Ответчик, обжалуя решение суда первой инстанции,  указал, что суд сделал необоснованный вывод о том, что ответчик немотивированно отказывал в приемке работ, а истец был вправе принять работы в одностороннем порядке, тем самым, необоснованно взыскав с ответчика стоимость не принятых работ по Актам о приемке выполненных работ (КС-2) № 6-11 все от 15 марта 2011г. на общую сумму 1457 624 рубля  30 копеек и по дополнительным соглашениям на сумму 266 767 рублей  92 копейки.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции соглашается с вышеуказанным доводом ответчика.

Как следует из обжалуемого решения, суд  первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные требования посчитал, что предъявленные истцом в марте 2011 года работы, ответчик отказался принимать необоснованно.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции ответчиком были представлены в материалы дела письма и претензии в адрес ООО «Анкор-М» с требованием устранить недостатки работ. На указанные недостатки ответчик указывал истцу неоднократно, именно поэтому истец в очередной раз пытался предъявить их ответчику к приемке в марте 2011 года. В приемке было отказано, т.к. все ранее заявленные недостатки работ истцом не были устранены. В частности, об этом было указано в письмах ответчика в адрес истца № 133 от 21.03.2011 года, № 180 от 18.04.2011 г., .№ 184 от 21.04.2011 г.

Это подтверждается  также Актом от 26.04.2011 года, подписанным представителем Земельной кадастровой палаты и ООО «АНКОР-М» (на который ссылается эксперт), подтверждающим, что недостатки по монтажу окон, например, устранялись до 26.04.2011 года, то есть  значительно позже предъявленных истцом актов о приемке работ в марте 2011 года.

Ответчик, обжалуя решение  суда первой инстанции,  указал, что суд  первой инстанции не учел, порядок приемки и оплаты работ, предусмотренный Договором субподряда № 204 от 07 сентября 2009 года (далее – Договор).

 Оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом установленных по делу обстоятельств суд апелляционной инстанции соглашается с указанным выводом ответчика в силу изложенного.

Как следует из  содержания  представленного Договора  № 204 от 07.09.2009 (пункт 2.9) предусмотрена оплата ежемесячно выполняемых субподрядчиком промежуточных работ исходя из их объемов, а не факта завершенности.

Пунктом 2.10 Договора установлен специальный порядок расчетов за выполненные работы.

Указанным пунктом Договора предусмотрено гарантийное удержание Генподрядчиком 10 процентов от стоимости работ.

Указанная сумма гарантийного удержания выплачивается Субподрядчику в течение 3-х месяцев с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки завершенных работ. Этот документ подтверждает выполнение всех работ надлежащим образом, что следует из содержания п. 2.10 и 5.3. Договора. Указанный документ не является ежемесячно подписываемым сторонами Актом о приемке выполненных работ по форме КС-2, которые представляет истец в подтверждение надлежащего выполнения работ.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции акт сдачи-приемки завершенных работ сторонами не подписан, в связи с наличием недостатков работ. Более того, указанный Акт сдачи-приемки завершенных работ даже не направлялся истцом ответчику для подписания.

Сумма денежных средств, которую требует ООО «АНКОР-М» соответствует сумме гарантийного удержания. Указанная сумма подлежит уплате в порядке, предусмотренном Договором субподряда № 204 от 07 сентября 2009 года.

Вместе с тем,  наличие недостатков выполненных работ является основанием для отказа в окончательном расчете с субподрядчиком, исходя из указанных выше положений Договора.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что при принятии решения суд первой  инстанции  не учел специальный порядок приемки и оплаты работ по Договору субподряда № 204 от 07 сентября 2009 года, не учел, что работы подлежали полной оплате только после их окончательной приемки, которая осуществляется после полного выполнения работ и оформляется отдельным Актом сдачи-приемки завершенных работ, в связи с чем сделал необоснованный вывод о том, что работы подлежали оплате ответчиком.

 Таким  образом, факт приемки работ и осуществления расчетов между заказчиком и генеральным подрядчиком не являются доказательствами надлежащего исполнения соответствующей части работ субподрядчиком и обязанности генерального подрядчика осуществить расчеты с субподрядчиком при наличии недостатков работ;

- сам по себе факт исполнения обязательства ФГУ «Земельная кадастровая палата» (заказчиком) по расчетам с ответчиком (генеральным подрядчиком) не подтверждает отсутствие недостатков и надлежащее качество работ, выполненных истцом как субподрядчиком, и не является основанием для осуществления расчетов за выполненные истцом работы при наличии недостатков.

Оценивая выводы суда первой инстанции в части зачета встречных требований  между сторонами на суммы 481 645 рублей 32 копейки и 21 090 рублей 05 копеек суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что проведение указанных зачетов  подтверждено представленными в материалы дела  допустимыми доказательствами: уведомлением о зачете встречных требований от 15.02.2010 и соглашением  № 124 о проведении зачета взаимных требований от 15.02.2011.

 Доводы истца о том, что арбитражный суд Красноярского края в решении  необоснованно исключил из размера суммы, подлежащей взысканию зачетов, предусмотренных соглашением № 124 от 15.02.2011 и уведомлением о зачете встречных требований от 15.02.2010, а также то, что  из соглашения невозможно установить - какое обязательство со стороны истца была зачтено,  поскольку между сторонами помимо спорного договора существовали отношения и по другим договорам, задолженность по которым была взыскана решениями по делам № АЗЗ-5295/2011, АЗЗ-5292/2011 обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку в уведомлении о зачете встречных требований от 15.02.2010 указаны первичные документы (акты формы КС-2, справки формы КС-3, счета-фактуры с указанием на их подписание в связи с исполнением рассматриваемого договора субподряда № 204), доказательств  наличия между сторонами иных отношений в материалы дела не представлено.

Доводы истца о незаключенности  между сторонами договора субподряда также подлежат отклонению, поскольку истец работы по договору выполнял, ответчик их принимал, частично оплачивал, что говорит о том, что неопределенность в отношении сроков выполнения работ отсутствует и договор является заключенным.

 Учитывая обоснованность признания судом Договора субподряда № 204 от 07 сентября 2009 года заключенным, суд первой инстанции законно признал исполненным ответчиком обязательство по расчетам, произведенным путем зачета встречных требований на сумму 481 645 рублей 32 рублей и на сумму 21 090 рублей 05 копеек.

Учитывая изложенное, обжалуемое решение суда первой инстанции как принятое при  неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела,  подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы, а также оплаты проведенной экспертизы относятся на истца.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ООО  «Анкор-М»  излишне  уплачена государственная