Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.03.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

12 марта 2014 года

Дело №

г. Красноярск

А33-16590/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «26» февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен          «12» марта 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Споткай Л.Е.

судей: Бутиной И.Н., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания Грищенко Ю.А. ,

при участии:

от открытого акционерного общества «Норильскгазпром»: Ботяновского А.С., представителя по доверенности № 40/14 от 28.11.2013,  Спасова А.В., представителя по доверенности № 80/14 от 20.12.2013; Завалишина В.П., представителя по доверенности от 15.01.2014,

от открытого акционерного общества «Оргэнергогаз»: Белевич Т.В., представителя по доверенности № Д/72-13 от 08.02.2013; Саплёвой Н.С., представителя по доверенности № Д/152-13 от 22.04.2013; Поспелова Д.Ф., представителя по доверенности № Д/156-13 от 24.04.2013; Маясова Д.Ю., представителя по доверенности № Д/157-13 от 24.04.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Норильскгазпром»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «27» февраля 2013 года по делу №  А33-16590/2010, принятое судьей Рудовой Л.А.,

установил:

открытое акционерное общество «Оргэнергогаз» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к открытому акционерному обществу «Норильскгазпром», о взыскании 71 858 651 рубль 18 копеек стоимости качественно выполненного объема работ по договору № 09Л057 от 14.07.2009 в соответствии с Прейскурантом №26-05-28 4,V,ХП, 14 801 421 рубль 30 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 9 972 889 рублей 20 копеек стоимости качественно выполненных работ, не включенных в сметный расчет договора в соответствии с Прейскурантом №26-05-28 4. V,ХП.

Арбитражным судом Красноярского края по делу № А33-8124/2012 рассматривались исковые требования открытого акционерного общества «Норильскгазпром» к открытому акционерному обществу «Оргэнергогаз» о расторжении договора от 14.07.2009 №09Л057.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 27.06.2012 объединены дела № А33-16590/2010 и №А33-8124/2012 в одно производство, делу №А33-8124/2012 присвоен номер А33-16590/2010.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27.02.2013 иск открытого акционерного общества «Оргэнергогаз»  удовлетворен частично. С открытого акционерного общества «Норильскгазпром» в пользу открытого акционерного общества «Оргэнергогаз» взыскано 71 858 651 рубль 18 копеек задолженности за выполненные работы, 11 209 949 рублей 58 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 498 568 рублей судебных расходов по экспертизе, 171 920 рублей расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано. Встречные исковые требования открытого акционерного общества «Норильскгазпром» удовлетворены, договор от 14.07.2009 №09Л057 расторгнут.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд.

Представители открытого акционерного общества «Норильскгазпром» в апелляционной жалобе указывают на то, что истцом не проводилась работа по неразрушающему контролю в том объеме, который согласован сторонами в договоре, поскольку истцом не представлены доказательства наличия самих актов сканирования продольных сварных соединений и тела трубы.

Представителями ОАО «Оргэнергогаз» заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов в дополнение к ранее представленным возражениям истца относительно доводов, изложенных в апелляционной жалобе и нового довода ответчика о завышении объема выполненных работ, а именно: копии договора субподряда №1-07-09/57-01-09 от 29.07.2009, копии дополнительного соглашения №1 к договору №1-07-09/57-01-09 от 29.07.2009, копий актов выполненных работ к договору и дополнительному соглашению №1-4, копии письма в адрес ООО ИТЦ «ТехДиагностика» от 21.06.2013 с описью вложения, копии почтовой квитанции от 24.06.2013, копии свидетельства о постановке на налоговый учет ООО «Диаконт», копии лицензии №ДЭ-00-007635 от 17.07.2007, копии лицензии от 14.04.2013, копии свидетельства об аттестации №99 А166211 от 08.06.2012 с приложениями, копии свидетельства об аттестации №99 А410162 с приложениями, копии свидетельства об аттестации №89 А110954 с приложениями, копии сертификата соответствия от 11.03.2012, копии сертификата соответствия от 19.03.2010.

Представители ОАО «Норильскгазпром» против удовлетворения заявленного ходатайства возразили.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 названной нормы Кодекса предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте  26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Таким образом, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, так как представители ОАО «Оргэнергогаз» не обосновали невозможность их представления при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Представитель открытого акционерного общества «Норильскгазпром» заявил ходатайство о фальсификации доказательств и исключении из числа доказательств:  актов сканирования ультразвуковым сканером-дефектоскопом ABTOKOIT-МГТУ кольцевых сварных соединений, а также актов сканирования ультразвуковым дефектоскопом «Сканер»; актов «Результаты обследования по контролю качества трубы методами НК» (результаты контроля тела трубы которые были направлены Ответчику и в суд в августе 2011 года, после получение заключения Иноземцева В.В.), в количестве 13 445 штук. Заявление мотивировано тем, что подписи на документах выполнены неустановленными лицами.

Представитель открытого акционерного общества «Оргэнергогаз» возразил против удовлетворения заявленного ходатайства о фальсификации доказательств. Пояснил, что в суде первой инстанции заявлялось указанное ходатайство, суд отклонил ходатайство, истец приводит те же доводы, что и в суде первой инстанции. Предоставление данных актов ответчику не предусмотрено договором, протоколом от 10.10.2009, рабочей программой; акты подписаны специалистами, которые выполняли работы по определению срока безопасной эксплуатации надземной линейной части технических устройств магистрального газопровода. Фактически акты были распечатаны, подписаны в 2011 году, после чего предоставлены в материалы дела, для проведения повторной экспертизы. Часть специалистов, проводивших обследование, к моменту распечатывания актов, прекратили трудовые отношения с ОАО «Оргэнергогаз». Такие акты подписаны иными специалистами, проводившими обследование и имеющими надлежащую квалификацию.

        В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии заявления стороны о фальсификации доказательств и одновременного наличия возражения другой стороны об исключении данного доказательства из числа доказательств по делу суд обязан принять предусмотренные законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации данного доказательства, а именно: суд вправе назначить экспертизы, истребовать другие доказательства или принять иные меры.

Суд апелляционной инстанции определил: ходатайство о фальсификации доказательств отклоняется, расценивается как заявление о завышении объемов качественно выполненных работ, поскольку ответчиком приводятся доводы о несогласии со сведениями, которые содержат указанные акты, а не о подделке документов.

         Доводы о подписании документов неустановленным лицами являются необоснованными. Установление данных, кем подписаны акты сканирования и контроля, не имеет правового значения, поскольку истец не оспаривает, что указанные акты составлены специалистами истца в 2009 году при выполнении работ по определению срока безопасной эксплуатации надземной линейной части технических устройств магистрального газопровода, фактически распечатаны и подписаны в 2011 году, поскольку предоставление указанных актов ответчику не предусмотрено договором. Данные акты были представлены при рассмотрении дела в суде первой инстанции экспертам для проверки объемов и качества выполненных работ. Оснований для назначения почерковедческой экспертизы с целью проверки заявления о фальсификации не имеется.

        Доводы ответчика о недостоверности сведений, указанных в документах, относятся по сути к доводам о завышении объемов работ и должны оцениваться судом при оценке доказательств.

10.06.2013 в судебном заседании представители открытого акционерного общества «Норильскгазпром» заявили ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы качества работ, выполненных ОАО «Оргэнергогаз», по вопросам, поставленным Арбитражным судом Красноярского края в определении от 08.02.2012, с обязательным проведением выборочных контрольных измерений на объектах экспертизы теми средствами и с использованием тех видов приборов, которые применялись ОАО «Оргэнергогаз» при выполнении работ. С ходатайством о проведении повторной экспертизы представлен полный анализ отчетной документации по результатам выполнения полевых работ, пояснения специалистов ОАО «Норильскгазпром» с приложенными квалификационными удостоверениями, таблица по результатам сканирования прибором АВТОКОН-ГТУ, таблица с использованием прибора СКАНЕР.

Ответчик просит поручить производство повторной экспертизы эксперту ООО «ДИПРОЭК» (143003, Московская обл., г. Одинцово, ул. Северная, д. 62 «А») Милееву А. В., либо экспертам ЗАО «Научно-Диагностический Центр «Научно-Производственная Фирма «Русская лаборатория»; Заривчацкой А. Н., Новиковой И. С, Осьмачко Е. А., Плешканю С. В.; либо экспертам Автономной некоммерческой организации «Центр Технических Экспертиз» (123056, г. Москва, ул. Большая Грузинская, д. 56) Мезенцеву Д. Л., Павлову В. А.

Заявленное ходатайство о проведении повторной строительно-технической экспертизы мотивировано следующим.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 03.02.2011, с целью установления объемов и проверки качества выполненных истцом работ, по делу была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО «Диаформ» Иноземцеву Вячеславу Владимировичу.

26.07.2011 от эксперта общества с ограниченной ответственностью «ДИАФОРМ» поступило экспертное заключение. Эксперт Иноземцев В.В. в судебном заседании пояснил, что предоставленные истцом дополнительные документы по результату обследования по контролю качества трубы методами неразрушающего контроля могли повлиять на окончательные выводы проведенной экспертизы, в том числе определения стоимости качественно выполненных работ. Поскольку эксперт полно и однозначно не ответил на поставленные перед ним вопросы, эксперт указал на наличие арифметических ошибок в расчете, возникла необходимость в проведении повторной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 08.02.2012 удовлетворено ходатайство открытого акционерного общества «Оргэнергогаз» о назначении повторной строительно-технической экспертизы, проведение экспертизы поручено экспертам закрытого акционерного общества «Центральный ордена Трудового Красного Знамени научно-исследовательский и проектный институт строительных металлоконструкций им. Н.П. Мельникова»: Горицкому Виталию Михайловичу, Гурову Александру Ивановичу, Рябову Константину Константиновичу.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

-  соответствуют ли работы, указанные в актах № 1 от 27.08.2009, № 2 от 10.09.2009, № 3 от 10.09.2009, № 4 от 16.09.2009. № 5 от декабря 2009, № 6 от декабря 2009, техническом отчете «Комплексное диагностическое обследование технического состояния и определение срока безопасной эксплуатации надземной линейной части и технических устройств магистрального газопровода «Мессояха - Норильск» IV нитка на технологических участках 151 - 153 км, 158 - 269,5 км» - технологический участок № 1 - № 12, техническом отчете «Отчет о проведении диагностики технического состояния надземных технологических трубопроводов и обвязки оборудования с запорной арматурой и опорно - ригельной частью ГРС-3» требованиям договорной документации, Рабочей программе проведения