Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2010 по делу n А19-14104/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

№СЛ-7-40/02 от 03.06.2005 года на сооружение промежуточных опор на мосту через реку Амга, в размере 16822033 руб. (т.2 л.д.11-15), а также заявлены вычеты по НДС в сумме 3 645 762руб.  В подтверждение обоснованности затрат и вычетов обществом представлены, счета-фактуры (т.2 л.д.17, 22-27),  акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-2 и КС-3), платежные поручения (т.2 л.д.18-21, 28-32, 34-53, 56-62).

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО «РемСтройИнжиниринг» состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы №21 по г. Москве с 18.03.2003 года, зарегистрировано по адресу: 109472, г.Москва, ул.Ташкентская, д.24. стр.1, обособленных подразделений, филиалов, представительств не территории выполнения работ по вышеуказанному договору у данного юридического лица не зарегистрировано, что подтверждается данными из ЕГРЮЛ (т.2 л.д.63-68). Вид деятельности 70.20.11 – архитектурная деятельность. Общество, применяя общую систему налогообложения, налоговую и бухгалтерскую отчетность не представляет, последняя отчетность представлена за 2006 год. В результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий организация не обнаружена, руководитель не найден.

Руководителем данного контрагента является Чечеткин Н.Н., кроме того, он заявлен руководителем и учредителем еще в 26 организациях. По      сведениям      МВД      России      ГУВД по г.Москве (т.2 л.д.69) в настоящее время установить местонахождение руководителя ООО «РемСтройИнжиниринг» Чечеткина Н.Н. по адресу регистрации не представилось возможным, но ранее он неоднократно давал объяснения по поводу зарегистрированных на его паспортные данные организаций.

Из объяснений указанного лица (т.2 л.д.70-71), полученных ранее по поводу зарегистрированных на его имя организаций, указано, что в конце 2002 года им утерян паспорт, после чего из налоговых органов стали приходить различные письма о том, что Чечеткин Н.Н. является генеральным директором и учредителем ряда организаций. Также Чечеткин Н.Н. пояснил, что ни в каких организациях генеральным директором и учредителем не работал, финансово-хозяйственной деятельности не вел, финансовые документы и отчетность никогда не подписывал, договоры не заключал, в банках счета не открывал и денежной массой не распоряжался. Общество ссылается на то, что данное объяснение самим Чечеткиным Н.Н. не подписано, поэтому не может быть использовано в качестве доказательства. Апелляционный суд данный довод отклоняет по следующим мотивам. Действительно в представленных объяснениях подпись Чечеткина Н.Н. отсутствует, однако, следует иметь в виду, что в материалы дела представлен не протокол допроса, к которому предъявляется ряд строгих требований, а объяснение,  отобранное сотрудником милиции в оперативных целях. Кроме того, данное объяснение не является единственным доказательством. Сведения, в нем отраженные, подтверждаются иными доказательствами, в том числе  дополнительно представленным налоговым органом как в обоснование доводов отзыва объяснением Чечеткина Н.Н.

Нотариус Маскинская Т.В. на запрос инспекции пояснила, что Чечеткин Н.Н. за совершением нотариальных действий к ней не обращался, образцы подписей в банковской карточке ею не свидетельствовались (т.2 л.д.90). 

Анализ движения по расчетному счету указывает на транзитный характер движения денежных средств.

Кроме того, апелляционный суд, оценивая представленный договор субподряда, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-2 и КС-3), считает необходимым отметить следующее.

По условиям договора субподряда у субподрядчика должны были быть значительные ресурсы (механизмы) (п.6.3), все изменения и взаимодействия при исполнении договора осуществляются сторонами в письменном виде (п.2.4), передача субподрядчику строительной площадки должно было передаваться документально и в натуре по акту (п.5.3), субподрядчик должен был возвести временные сооружения необходимые для производства работ, вести журналы производства работ  (п.6.6, п.6.9), вывезти строительный мусор (п.6.18), скрытые работы должны были приниматься представителем подрядчика, а субподрядчик должен был приступать к выполнению последующих работ только после приемки скрытых работ и составления соответствующих актов, также готовность принимаемых ответственных конструкций, скрытых работ и систем должны были подтверждаться подписанием представителем подрядчика и субподрядчиком актов испытаний и приемки каждой системы в отдельности (п.12.1, 12.3).

Однако из представленных документов совершение указанных в условиях договора действий  установить не возможно, а ряд действий с неизбежностью должен был осуществляться и о нем должны были составляться документы (скрытые работы, передача строительной площадки). Стоимость и совершение таких действий как вывоз мусора, сооружение временных сооружений из акта и справки установить невозможно.

Также из п.8.1 договора субподряда следует, что приемка законченного строительством объекта в эксплуатацию осуществляется приемочной комиссией, создаваемой Генподрядчиком и Подрядчиком (обществом), а перечень составляемых ею документов регулируется специальным нормативным актом.

При этом в материалах дела имеется только акт о приемке выполненных работ за апрель 2006 года, подписанный обществом и ООО «РемСтройИнжиниринг». Документов о приемке, подписанных с участием генподрядчика не имеется.

При сравнении условий договора и со сведениями в актах о приемке выполненных работ, в справках о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-2 и КС-3), с учетом отсутствия документов, которые, исходя из условий договора субподряда, должны были оформляться, апелляционный суд, с учетом установленных обстоятельств относительно контрагента и его руководителя, делает вывод, что документы составлены формально, в отсутствие реальных хозяйственных операций.

Таким образом, выводы налогового органа о нереальности хозяйственных операций общества с данным контрагентом, о недостоверности и противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах и первичных документах, формальности заключенных сделок, создания организации не с целью осуществления финансово-хозяйственной деятельности, а для неправомерного снижения налоговой нагрузки и получения в связи с этим необоснованной налоговой выгоды являются правомерными.

При указанных обстоятельствах доводыобщества о том, что: обоснованность, экономическая оправданность работ подтверждается их выполнением в целях исполнения и получения доходов по договору №СТМ-4/05 от 21.02. 2005 года, заключенному обществом с ЗАО «Инжиниринговая Корпорация «Трансстрой», графиком производства работ (приложение к дополнительному соглашению №1 от 25.01. 2006 года к договору), условиями договора о возможности привлечения субподрядных организаций, согласованием генподрядчика о привлечении для выполнения субподрядных работ ООО «РемСтройИнжиниринг»; реальность выполненных работ подтверждается актами о приемке выполненных работ (форма КС-2); письмом №463Д от 29.10.2009 года Государственное унитарное предприятие «Дирекция по строительству железной дороги Беркакит-Томмот-Якутск», осуществляющее технический надзор над работами по строительству железнодорожной линии Беркакит-Томмот-Якутск согласно договору от 01.03.2005 года между ФГУП «Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта» и ГУП «Дирекция по строительству железной дороги Беркакит-Томмот-Якутск» подтверждает, что работы по сооружению промежуточных опор на мосту через реку Амга выполнены субподрядчиком ООО «РемСтройИнжиниринг»; данное ГУП является надлежащим источником доказательств, поскольку в соответствии с действующим законодательством журналы производства работ, содержащие сведения о строительных организациях, осуществлявших строительство, после государственной приемки объекта хранятся у заказчика; ФГУП «Единая группа заказчика Федерального агентства железнодорожного транспорта» определено заказчиком-застройщиком по строительству участка Томмот-Якутск (Нижний Бестях) пунктом 2 Приказа Федерального агентства железнодорожного транспорта от 13.08.2008  года № 260, не исключают правильности выводов налогового органа и суда первой инстанции и не влияют на выводы апелляционного суда.

Согласно акту сверки, проведенной сторонами, по контрагенту ООО «РемСтройИнжиниринг» обществу было начислено: налог на прибыль за 2006г. в сумме 4037287руб. (ФБ – 1093432руб., БС – 2943855руб.), НДС в сумме 3645762 (за февраль 2006г. – 3027966руб., за март 2006г. – 480508руб., за апрель 2006г. – 68644руб., за  май 2006г. – 68644руб.); пени по налогу на прибыль в сумме 1 595 854руб. (ФБ – 436455руб., БС – 1159399руб.), пени по НДС в сумме 1077988руб.; штрафные санкции по налогу на прибыль за 2006г. в сумме 23 388руб. (ФБ – 6334руб., БС – 17054руб.), штрафные санкции по НДС 15445 (за март 2006г. – 12013руб., апрель 2006г. – 1716руб., за май 2006г. – 1716руб.).

Кроме того, апелляционный суд считает, что по отношениям общества с ООО «РемСтройИнжиниринг»  по эпизоду с возмещением затрат по устранению дефектов подлежит учету следующее.

Постановлением  Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22 июня 2010г. постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2010 года по делу №А19-14104/09 Арбитражного суда Иркутской области было отменено, дело передано на новое рассмотрение в Четвертый арбитражный апелляционный суд.

При этом суд кассационной инстанции, отменяя постановление апелляционного суда, указал, что судом апелляционной инстанции сделан вывод о том, что сумма 12 923 729 рублей является возмещением ООО «РемСтройИнжиниринг» затрат общества на исправление третьим лицом (иной организацией) дефектов выполненных работ, и она не является доходом налогоплательщика, тем самым судебный акт содержит противоречивые выводы относительно реальности хозяйственных отношений между обществом и указанным контрагентом.

Как следует из материалов дела, по уже упомянутому договору субподряда №СЛ-7-40/02 от 03.06.2005г. (т.2 л.д.11-15) ООО «РемСтройИнжиниринг» обязуется выполнить для общества работы по сооружению промежуточных опор на мосту через реку Амга. Стоимость работ согласно данному договору без учёта НДС в сумме 3 027 966руб. составила 16 822 033 рублей. ООО «РемСтройИнжиниринг» выставило в адрес общества счет-фактуру №18 от 22.02.2006г. на сумму без учёта НДС 16 822 033 руб. Согласно актам выполненных работ от 22.02.2006г. ООО «РемСтройИнжиниринг» выполнило строительные работы на сумму (без учёта НДС) 16822033руб. В налоговую декларацию по налогу на прибыль за 1 квартал 2006г. обществом включены          расходы в сумме 16822034 руб. по взаимоотношениям с ООО «РемСтройИнжиниринг».

31.12.2006г. ЗАО «Мостострой-9» в адрес ООО «РемСтройИнжиниринг» выставлен счёт-фактура № 570 (т.2 л.д.27) на сумму 12 923 729руб. по поводу возмещения затрат по устранению дефектов, выявленных в течение гарантийного срока эксплуатационных работ по договору субподряда № С/1-7-40/02 от 03.06.2005г. Согласно акту от 26.12.2006 г. к договору № С/1-7-40/02 от 03.06.2005г. ООО «РемСтройИнжиниринг» возмещает ЗАО «Мостострой-9» стоимость исправленных некачественных работ. Общая сумма исправленных работ составила 15 250 000 руб. (12 923 729 руб. без учёта НДС).

Общество полагает, что данная сумма не является доходом общества. Общество указывает на то, что в соответствии с налоговым законодательством налоговый орган обязан был исключить доходы в сумме 12923729 руб. по хозяйственным операциям с этим же контрагентом, однако при исчислении налога на прибыль эта сумма, уменьшающая налог на прибыль, не учтена и по существу предлагается подать уточненную декларацию по налогу на прибыль за 9 месяцев 2006 года и за 2006г.

Как следует из решения налогового органа и материалов дела, по данным декларации по налогу на прибыль за 2006 год доходы общества от реализации товаров (работ, услуг) составили 709649503 руб., по данным проверки – 696725774 руб., расхождение – 12923729 руб. (п.7.1. оспариваемого решения) в результате излишнего включения в состав доходов некачественных работ, выполненных ООО «РемСтройИнжиниринг» на сумму 15250000 руб., в том числе НДС – 2326271,19 руб.

Поскольку документы по данному контрагенту были признаны налоговым органом недостоверными и противоречивыми, опровергающимися фактическими обстоятельствами и не подтверждающими реальность хозяйственных операций, налоговый орган признал указанную сумму подлежащей исключению из состава доходов.

В части налога на добавленную стоимость налоговый орган указал на излишнее исчисление налога в размере 2326271 руб. с выручки на основании документов ООО «РемСтройИнжиниринг» на исправленные работы.

Пунктом 7.4. оспариваемого решения установлено занижение налогооблагаемой базы на 4535705 руб., налога на прибыль на 1088569 руб. Аналогичные данные приведены в приложении №1 к решению (последняя графа «отклонение»). По данным инспекции следует уменьшить налог на прибыль за 2006 год на 3101696 руб.

Вместе с тем в резолютивной части решения обществу предложено уплатить 1176293 руб. налога на прибыль за 2006 год в Федеральный бюджет, 3166947 руб. - в бюджет субъекта РФ, всего - 4343240 руб., с учетом решения УФНС в Федеральный бюджет - 1126477 руб., в бюджет субъекта РФ - 3032827 руб., всего - 4159304 руб. Налоговые санкции за неуплату налога на прибыль за 2006 год в редакции решения УФНС исчислены от налога в сумме 996600 руб. (последняя графа «отклонение» расчета УФНС к решению, представленного апелляционному суду: 996600 руб. * 20%=199320 руб. штрафа:8 =24915 руб. (18167 руб. в бюджет субъекта РФ + 6748 руб. в федеральный бюджет).

Одновременно обществу разъяснено его право на представление налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2006 год и по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2006 года.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в данной части, суд первой инстанции исходил из положений статей 52-54 НК РФ, согласно которым налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы производит перерасчет налоговой базы и суммы налога в порядке, предусмотренном ст.54 НК РФ. Согласно выводам суда налогоплательщик не доказал, что понесенные затраты связаны именно по сделкам с контрагентами, в отношении которых была налоговая проверка в спорные периоды. Налоговый орган в решении указывает, что именно данными контрагентами работы не могли быть выполнены, следовательно, правомерно не принял расходы и, соответственно, правомерно не затрагивал доходную часть по налогу на прибыль.

Налоговые органы не отрицают необходимости исключения из доходной части спорной суммы, вместе с тем полагают, что инспекция не может самостоятельно уменьшить итоговую сумму налога, распоряжаясь