Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2011 по делу n А19-14130/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«14» февраля 2011 года                                                                       Дело № А19-14130/10

Резолютивная часть постановления объявлена 2 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей: Доржиева Э.П., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Попова Дениса Вячеславовича на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 19 октября 2010 года по делу №А19-14130/10 по заявлению индивидуального предпринимателя Попова Дениса Вячеславовича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Иркутской области о признании незаконным решения от 29.03.2010 №01-05.1/34/1-02303дсп в редакции изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 15.06.2010 №26-17/04030, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области  (суд первой инстанции: Загвоздин В.Д.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя – Мисюркеевой И.А., представителя по доверенности от 04.08.2010;

от заинтересованного лица (инспекции) – не было,

от третьего лица (Управления) – не было,

установил:

Индивидуальный предприниматель Попов Денис Вячеславович, зарегистрированный в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за ОГРН 304381713200013, ИНН 381709949495 (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Иркутской области с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Иркутской области, зарегистрированной в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1043802007765, ИНН 3817026322 (далее – налоговый орган, Инспекция) о признании незаконным решения от 29.03.2010 №01-05.1/34/1-02303дсп в редакции изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 15.06.2010 №26-17/04030.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 19 октября 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности доначислений предпринимателю за 2007-2008 годы сумм налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, уменьшения налога на добавленную стоимость, заявленного к возмещению из бюджета, а также начисления пени за несвоевременную уплату налогов и привлечения к налоговой ответственности за неуплату налогов.

При этом судом установлено, что налоговым органом существенных нарушений в процедуре проведения проверки и принятия решения по ее результатам не допущено, акт проверки с приложениями вручен предпринимателю, предприниматель ознакомлен с полученными дополнительными доказательствами и лично участвовал в рассмотрении материалов проверки.        

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы, с учетом дополнения к апелляционной жалобе, ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на следующее.

По мнению предпринимателя, налоговым органом нарушены существенные условия процедуры оформления результатов налоговой проверки, что является основанием для признания решения инспекции незаконным на основании пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ.  

Существенным нарушением условий процедуры рассмотрения материалов проверки явился отказ инспекции в ознакомлении налогоплательщика с материалами налоговой проверки, повлекший нарушение его прав на участие в рассмотрении материалов проверки и представления своих пояснений (возражений).

Так, налоговый орган не ознакомил и отказал в ознакомлении со следующими документами: актами от 19.11.2009, 24.11.2009, 30.11.2009, актом об отказе в подписании документов от 30.11.2009, протоколом допроса свидетеля Савенкова В.П., материалами встречных проверок контрагентов ООО «Лилия», ООО «Сервис+», постановлениями о назначении экспертиз от 19.11.2009 №№23-25, протоколами от 30.11.2009 №№15-17 об ознакомлении проверяемого лица с постановлениями о назначении экспертиз, экспертным заключением №122 от 02.02.2010, актом осмотра помещения по адресу: г.Усть-Илимск, проспект Дружбы Народов, 24-50.

Предприниматель указывает на недопустимость принятия в качестве доказательства воспрепятствования доступа в помещение и уклонения налогоплательщика от ознакомления и подписания постановлений о назначении почерковедческих экспертиз акта осмотра помещения по адресу: г.Усть-Илимск, проспект Дружбы Народов, 24-50 в силу противозаконности действий сотрудников налогового органа по несанкционированному проникновению в жилое помещение предпринимателя без предварительного его уведомления, в отсутствие самого предпринимателя и понятых, а также против воли проживающих в помещении лиц. При этом акт о воспрепятствовании доступа должностных лиц на территорию или помещение проверяемого лица в соответствии со статьей 31 Налогового кодекса РФ налоговым органом не составлялся.

Также не могут являться доказательствами воспрепятствования: акт от 24.11.2009, согласно которому должностные лица инспекции посетили помещение по неизвестному адресу, вместо указания которого проставлен прочерк, женщина, личность которой также не устанавливалась, пояснила, что предприниматель по указанному адресу не проживает, и акт от 30.11.2009 о том, что в 15 часов 10 минут по адресу: г.Усть-Илимск, проспект Дружбы Народов, 24-50 у подъезда стоял автомобиль, принадлежащий предпринимателю, сестра Попова Д.В. не впустила в квартиру, при этом из коридора в комнату прошел человек со спины похожий на предпринимателя. Из указанного акта однозначно не следует факт нахождения предпринимателя дома в момент его посещения, автомобиль всегда находится около подъезда, в том числе, в случае отъезда предпринимателя в другой город. 

Утверждение суда первой инстанции об отказе предпринимателя в подписании предъявленных ему постановлений о назначении экспертиз и протоколов ознакомления с данными постановлениями в 18 часов 05 минут по адресу: г.Усть-Илимск, проспект Дружбы Народов, 24, 3 подъезд, 3 этаж, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку в период с 16 по 30 ноября 2009 года предприниматель отсутствовал в городе, и в седьмом часу вечера 30 ноября 2009 года, встретив на лестничной площадке двух неизвестных ему людей и налогового инспектора Каскевича Я.В., не останавливаясь и не разговаривая с ними, прошел мимо.

Инспекцией также нарушен пункт 6 статьи 95 Налогового кодекса РФ, предусматривающий ознакомление проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы и разъяснение ему прав должностным лицом, вынесшим данное постановление, в связи с тем, что акт об отказе в подписании документов составлен не Каскевич Я.В., а Колсановой О.А. и Журавлевой И.А.

Протокол об ознакомлении с постановлением о назначении экспертиз не соответствует требованиям статьи 99 Налогового кодекса РФ ввиду отсутствия в нем обязательных реквизитов: время начала и окончания действия, фамилия, имя, отчество каждого лица, участвующего в действии или присутствующего при его проведении, а также их подписи, содержание и последовательность совершения действия, выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.        

 Предприниматель, не соглашаясь с выводом суда первой инстанции об отсутствии законодательного регламентирования порядка действий налогового органа в случае отказа проверяемого лица в ознакомлении с постановлениями о назначении экспертиз, ссылается на статью 99 Налогового кодекса РФ, предусматривающую внесение замечаний в протокол, в том числе в случае отказа подписания протокола любым лицом, участвующим в действии. Указанные замечания в представленных налоговым органом протоколах отсутствуют.

Инспекцией не направлялось письменное уведомление о явке предпринимателя в налоговый орган с целью ознакомления с вышеназванными документами, а также с решениями о продлении и возобновлении налоговой проверки, обязанность направления которого предусмотрена подпунктом 4 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ и Приказом ФНС России от 31.05.2007 №ММ-3-06/338@. Кроме того, налоговым органом не представлены доказательства надлежащего уведомления налогоплательщика о продлении и возобновлении проверки и необходимости явиться в инспекцию для ознакомления с документами. Сопроводительное письмо, на которое ссылается инспекция, не является доказательством надлежащего извещения, поскольку не содержит отметок отделения почтовой связи о его направлении налогоплательщику.

Поскольку срок проверки не является пресекательным, а решением от 22.10.2009 №1043/1 проверка была приостановлена на неопределенное время, налоговый орган располагал возможностью ознакомления налогоплательщика со всеми материалами проверки после его возвращения из служебной поездки. Кроме того, 27.02.2009 предприниматель, явившийся по вызову в инспекцию для ознакомления с материалами проверки, не был ознакомлен с постановлениями о назначении экспертиз, протоколами об ознакомлении проверяемого лица, а также экспертным заключением.

На неоднократные обращения в налоговый орган с просьбами ознакомить с материалами налоговой проверки, предприниматель получал отказы. Так, 26.03.2010, налоговый инспектор в присутствии свидетелей Матвеева В.И. и Горбачева В.Б. отказала в ознакомлении с актом об отказе в подписании документов, сославшись на наличие в документах паспортных данных понятых, что подтверждается подписями данных свидетелей в акте от 30.11.2009. Суд первой инстанции, принимая решение не в пользу налогоплательщика, необоснованно отказал в допросе в качестве свидетелей Матвеева В.И. и Горбачева В.Б.

Кроме того, отказ инспекции в ознакомлении с актом от 30.11.2009 зафиксирован в протоколе рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 25.03.2010 №26/07.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на ухудшение положения предпринимателя в оспариваемом решении о привлечении к налоговой ответственности с учетом изменений, внесенных вышестоящим налоговым органом, по сравнению с актом проверки, выразившиеся, во-первых, в увеличении по сравнению с актом проверки сумм дохода за 2008 год, повлекшее увеличение налогооблагаемой базы для исчисления НДФЛ и ЕСН за указанный период; во-вторых, в увеличении по сравнению с актом проверки суммы штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату (неполную уплату) ЕСН за 2008 год, исходя из следующего.

Суд первой инстанции, признавая обоснованным увеличение суммы доходов за 2008 год по сравнению с актом проверки в размере 1417051,89 руб., указал на проведение корректировки суммы выручки от реализации товаров за пределы РФ по договорам комиссии, причиной которой послужили допущенные налоговым органом ошибки в дате получения доходов (часть доходов отнесена в акте к 2007 году, а в решении перенесена в 2008 год с учетом данных первичных документов – банковских выписок и отчетов комиссионеров; инспекцией в акте проверки исключена из суммы доходов часть комиссионного вознаграждения, удержанного комиссионерами, в то время как следовало учесть данные суммы как в доходах, так и в расходах).

Между тем, при сравнительном анализе акта проверки и решения о привлечении к ответственности в части доходов от реализации товаров по договорам комиссии, усматривается, что сумма выручки в 2007 году уменьшилась за счет устранения допущенных инспекцией ошибок. Так, уменьшена сумма выручки, поступившей на счет комиссионера ООО «Орфос» по датам 10.05.2007 и 18.05.2007, отраженная в акте проверки в завышенном размере на 679167,08 руб.; исключена сумма выручки, ошибочно отнесенная налоговым органом к поступлениям на счет комиссионера ООО «Орфос» 30.05.2007 в размере 140000 руб.; исключена сумма выручки не перечисленная комиссионером предпринимателю в сумме 504694,88 руб.

Кроме того, сумма выручки, поступившая 24.12.2007 на счет комиссионера ООО «Масис» в размере 645696 руб. перенесена налоговым органом в доходы 2008 года. Если вышеперечисленное уменьшение выручки в 2007 году было обоснованным, то перенесение сумм доходов из 2007 года в 2008 году является необоснованным, поскольку дата поступления денежных средств на счет комиссионера (24.12.2007) не изменялась и иных изменений в доходах от реализации на экспорт по договорам комиссии не было.

Таким образом, за счет указанных операций сумма выручки за 2007 год подлежала уменьшению на 1969557,96 руб. (679168,08+140000-504694,88+645696), но как следует из расчетов инспекции, фактически уменьшена на 1261476,20 руб., разница составляет 708081,76 руб.

В то же время увеличение суммы выручки за 2008 год по договорам комиссии вызвано только перенесением суммы дохода в размере 645696 руб. по комиссионеру ООО «Масис» из 2007 в 2008 год, и иных изменений в 2008 году не было. Следовательно, в результате корректировки налоговый орган уменьшил выручку в 2007 году на 1261476,20 руб. и необоснованно увеличил выручку в 2008 году на 645696 руб.

При этом довод о том, что сумма налога, подлежащая уплате, уменьшилась по сравнению с актом проверки является несостоятельным, поскольку если бы инспекция не увеличила сумму доходов в 2008 году, налогооблагаемая база за данный период была бы значительно меньше, что повлекло бы уменьшение сумм доначисленного налога, пеней, штрафов более чем на 300000 руб.  

Кроме того, инспекцией сумма доходов за 2007 год завышена в размере 381355,93 руб., что подтверждается включением решением УФНС России по Иркутской области данной суммы в состав доходов 2007 года, в то время как в акте проверки указано, что доход в сумме 2500000 руб. предпринимателем отражен в книге доходов и расходов 2007 года с учетом предъявленного НДС в размере 381355,93 руб. 

В отношении увеличения сумм штрафа, предприниматель ссылается на указание в акте проверки на привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа за неуплату ЕСН за 2008 год  в сумме 349 руб., в то время