Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2011 по делу n А78-6877/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

апелляционной жалобы общества. Просил решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части отменить, апелляционную жалобу общества – удовлетворить.

Представители налогового органа поддержали доводы отзыва на апелляционную жалобу общества. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества – без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью «Тантал» зарегистрировано в Едином Государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1027501157090, что подтверждается свидетельством серия 75 №000673198 (т.1 л.д.23), место нахождения: 672027, Забайкальский край, г. Чита, ул. Нагорная, дом (владение) 26, квартира (офис) 2, ИНН 7536004747.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 27.03.2009г. №14-09-136 (т.16 л.д.110) налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка общества, в том числе по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость (НДС) за период с 01.01.2006г. по 31.12.2008г., налогу на доходы физических лиц с 01.01.2006г. по 31.01.2009г.

По результатам проверки налоговым органом был  составлен акт №16-26/1-4 дсп от 19.05.2010 г. (далее – акт проверки, т.1 л.д.27-73).

По результатам рассмотрения материалов проверки с участие представителей общества налоговым органом было вынесено решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения №16-26/1-5 дсп от 29.06.2010г. (далее – решение, т.1 л.д.80-172).

Решением налогового органа общество было привлечено к налоговой ответственности в виде штрафов в общей сумме 973 370руб., в том числе, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ: по налогу на прибыль в ФБ – 48 673руб., по налогу на прибыль в БС – 131 041руб., по НДС – 792 803руб., предусмотренной ст.123 НК РФ – 853руб.

Решением налогового органа обществу были начислены пени  в общей сумме 2 944 101руб., в том числе по: налогу на прибыль в ФБ – 218руб., налогу на прибыль в БС – 587руб., НДС – 2 934 804руб., НДФЛ – 8 492руб.

Решением налогового органа обществу было предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 5 256 293руб., в том числе по: налогу на прибыль в ФБ – 243 363руб., налогу на прибыль в БС – 655 207руб., НДС – 4 357 723руб., а также обществу было предложено уплатить штрафы и пени, уменьшить излишне заявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 6 121 907руб., удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 6 240руб., внести необходимые изменения в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с решение мналогового органа, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления ФНС России по Забайкальскому краю №2.13-20/291-ЮЛ/08568 от 16.08.2010г.(т.2 л.д.1-9) решение налогового органа было оставлено без изменения, а жалоба общества – без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа в части, общество  оспорило его в арбитражный суд Забайкальского края.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части, общество и налоговый орган обратились с апелляционными жалобами.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части по следующим мотивам.

По эпизоду, связанному с переквалификацией договора долевого строительства в договор купли-продажи, заключенному между обществом и ООО «Сервис», апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из решения налогового органа и правильно указано судом первой инстанции, налоговый орган посчитал, что» договору №112-3 участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома от 17.12.2007 г., заключенный между указанными лицами, является договором купли-продажи, стоимость объекта недвижимости 3 245 983 руб. по результатам проведенной экспертизы, а не оговоренная сторонами, являющимися взаимозависимыми лицами, договора сумма инвестиций  в размере 950 000 руб. В связи с этим налоговый орган произвел доначисления по налогу на прибыль и НДС.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела,  по договору №112-3 от 17 декабря 2007 г. (т.14 л.д.22-25), заключенному между ООО «Тантал» (застройщик) и ООО «Сервис» (дольщик), первый обязуется в предусмотренный договором срок с привлечением других лиц построить на земельном участке: г. Чита, ул. Забайкальского рабочего, 45, многоквартирный жилой дом с нежилыми помещениями и подземной автостоянкой, и после получения разрешения на ввод его в эксплуатацию передать дольщику объект долевого строительства определенного договором, а дольщик обязуется уплатить обусловленную договором цену, с учетом индексации, и принять объект долевого строительства.

В соответствии с пунктом 2.2. договора объектом долевого строительства является нежилое помещение, расположенное на 1 этаже, проектной площадью 55,32 кв.м., а в силу пункта 3.2. договора сумма инвестиций составляет 950000 руб.

Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 26.12.2007 г. № 1027501176053-85 (т.14 л.д.37-39) Отдел разрешений на строительство и ввод объектов в эксплуатацию Управления архитектуры и градостроительства Администрации городского округа «Город Чита» разрешил ввод в эксплуатацию многоквартирного жилого дома с нежилыми помещениями и подземной автостоянкой, расположенного по адресу: Читинская область, г. Чита, Центральный административный район, ул. Забайкальского Рабочего, 45, в том числе помещение № 5 - офис площадью 69,9 кв.м.

Согласно акту приема-передачи квартиры от 28 декабря 2007 г. (т.14 л.д.30) застройщик передал, а дольщик принял нежилое помещение - офис № 5 черновой отделки, расположенное на 1 этаже общей площадью 69,9 кв.м.

В соответствии со свидетельством о государственной регистрации права от 15.05.2008г. (т.14 л.д.57) право собственности на административный офис площадью 69,9 кв.м. по адресу: Россия, Забайкальский край, г. Чита, ул. Забайкальского Рабочего, 45, пом. 5 принадлежит ООО «Сервис» (ИНН 7536087246) – (т. 14 л.д. 22-126).

В подтверждение факта взаимозависимости ООО «Тантал» и ООО «Сервис» инспекцией в дело представлены Выписки из Единого государственного реестра юридических лиц на указанные общества, в соответствии с которыми их единственным учредителем со 100% долей в уставном капитале является Сальников Сергей Владимирович (т.14 л.д.19-21).

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

В статье 1 Федерального закона от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» определено, что инвестиции - денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта; инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона № 39-ФЗ субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (пункт 2 статьи 4 Федерального закона № 39-ФЗ).

Исходя из статьи 41 Налогового кодекса РФ, доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности её оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами «Налог на доходы физических лиц», «Налог на прибыль организаций» настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В силу подпунктов 1 и 4 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами, а также при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Согласно пункту 3 статьи 40 Налогового кодекса РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. При этом рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 настоящей статьи. В частности, при определении рыночной цены товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях. Таким образом, рыночной ценой может быть признана только та цена, которая соответствует требованию аналогичности товаров (при определении рыночной цены в расчет берутся идентичные, а при их отсутствии - однородные товары, реализуемые в месте нахождения покупателя), а также требованию сопоставимости условий сделок (как установлено в пункте 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации. Необходимо также принимать во внимание условия сделок, такие как количество (объем) товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут влиять на ценовую политику налогоплательщика и его контрагентов. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью сравнительных коэффициентов.

В случае невозможности определения рыночных цен обычным способом (в связи с отсутствием сделок либо отсутствием источников информации) могут использоваться расчетные методы - метод цены последующей реализации либо затратный метод.

Согласно пункту 11 статьи 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. При этом официальные источники информации не могут использоваться без учета положений пунктов 4 - 11 статьи 40 Кодекса, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

В соответствии с пунктом 6 статьи 274 Налогового кодекса РФ для целей настоящей статьи рыночные цены определяются в порядке, аналогичном порядку определения рыночных цен, установленному абзацем 2 пункта 3, а также пунктами 4 - 11 статьи 40 Кодекса, на момент реализации или совершения внереализационных операций (без включения в них налога на добавленную стоимость, акциза и налога с продаж).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что из представленных в материалы дела документов следует, что ООО «Тантал» фактически осуществляло функции застройщика, а заключенный им с ООО «Сервис» договор об участии в долевом строительстве № 112-3 по своей сути является договором финансирования, то есть инвестиционным, поскольку денежные средства передаются застройщику с целью обеспечения строительства объекта недвижимости. Собственником денежных средств, полученных обществом в рамках указанного договора, является дольщик (инвестор). При этом законодательно не определено, что в случае не передачи одномоментно всех необходимых денежных средств как инвестиций в договор долевого участия строительства, указанный договор должен быть переквалифицирован в договор купли-продажи.

Апелляционный суд полагает, что указанный вывод суда первой инстанции не вполне верен.

Из материалов дела усматривается, что договор с ООО «Сервис» заключен 17.12.2007г., объект введен в эксплуатацию 26.12.2007г., передан от общества к ООО «Сервис» 28.12.2007г., а частичная оплата поступила в 2008г. (январь, июль, декабрь в общей сумме 65 000руб.). Указанные лица являются взаимозависимыми.

С учетом взаимозависимости общества и ООО «Сервис» апелляционный суд полагает, что ООО «Сервис» не могло не знать, что объект уже фактически закончен строительством. Из материалов дела не усматривается и того, что обществу срочно требовались денежные средства для оплаты обязательств, связанных со строительством, что оно их получило и направило на соответствующие цели. Денежные средства в полном объеме от ООО «Сервис» не поступали, поступили в незначительном объеме и уже после ввода объекта в эксплуатацию. Таким образом, из материалов дела усматриваются признаки получения необоснованной налоговой выгоды обществом при вступлении в отношения со взаимозависимым лицом.

Однако, апелляционный суд полагает, что налоговым органом не в полной мере обоснована переквалификация сделки. Налоговый орган переквалифицировал договор долевого участия в строительстве в договор купли-продажи, но в решении налогового органа отсутствует обоснование, по каким критериям он отнес сделку именно к договору купли-продажи. В соответствии с положениями главы 30 Гражданского кодекса РФ, в том числе ст.454 ГК РФ,  продавцом по договору купли-продажи может выступать собственник или уполномоченное им лицо. Признать же общество собственником спорного нежилого помещения в отсутствие анализа на предмет того, затрачивало