Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2011 по делу n А58-1186/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

указывает на то, что договоренность о сокрытии факта налогового правонарушения в обмен на взятку возникла в августе 2007 года, в период проведения должностными лицами выездной налоговой проверки общества. Во исполнение договоренности должностным лицом инспекции составлен акт проверки, который не содержал документального обоснования выявленных нарушений, а руководитель общества не выразил несогласия с предложением должностного лица сокрыть нарушения. Факт умышленного сокрытия должностным лицом инспекции допущенных налогоплательщиком нарушений подтверждается также результатами проведенной Управлением повторной выездной налоговой проверки, согласно которым Обществу доначислены налоги, кратно превышающие аналогичные доначисления при первоначальной проверке.

С учетом изложенного, суд первой инстанции в нарушение норм процессуального законодательства в отсутствие достаточных на то доказательств посчитал установленным отсутствие сговора между налогоплательщиком и должностным лицом инспекции.

Обществом отзыв на апелляционную жалобу Управления не представлен.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 05.05.2011.

В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Общества поддержала доводы апелляционной жалобы Общества, просила решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований; апелляционную жалобу Управления полагала необоснованной, не подлежащей удовлетворению.

Представитель Управления доводы апелляционной жалобы Общества оспорил по мотивам, изложенным в отзыве, полагал решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Доводы апелляционной жалобы Управления поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции в оспариваемой части, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

Судом апелляционной инстанции к материалам дела приобщены представленные Управлением дополнительные документы.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционных жалоб и отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела и дополнительно представленные документы, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя начальника №12/77 от 14.06.2007 Межрайонной ИФНС России №5 по Республике Саха (Якутия) проведена выездная налоговая проверка деятельности ООО «Фирма-2000» по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам которой составлен Акт №12/104 от 12.10.2007., в котором отражено следующее.

За период с 01.01.2004 по 31.12.2006 Обществом применялись два режима налогообложения: общий режим при реализации через оптовую торговлю и единый налог на вмененный доход при реализации через розничную сеть,

налогоплательщик вел раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций,

при применении общего режима налогообложения Общество определяло расходы и доходы по методу начисления,

при реализации через розничную сеть выручка определяется по оплате,

доля оптовых продаж от общих продаж проверяющим определена, исходя из общих сумм продаж и сумм фискальной памяти,

занижение доходов от реализации за 2004, 2005, 2006 годы,

завышение расходов за 2004 год и занижение расходов за 2005 и 2006 года,

по данным проверки Обществом завышены выплаты по оптовой торговле при исчислении ЕСН за 2004 год, за 2005 и 2006 годы выплаты занижены,

в результате увеличения в ходе проверки налоговой базы налоговым органом доначислены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005 и 2006 годы,

по результатам осмотра помещения магазина-склада установлено занижение физического показателя по ЕНВД (пункт 2.6.)

доначислен налог на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2004 года, 1, 3,4 кварталы 2005 года, 2 квартал 2005 года в связи с завышением налогового вычета (пункт 2.7.),

увеличены сумм НДФЛ за 2004, 2005 и 2006 годы в связи с неполным отражением налогоплательщиком фонда оплаты труда и недобором с уплаченных сумм (пункт 2.8.)

20 декабря 2007 года Инспекцией вынесено решение №12/108, которым по обстоятельствам установленным проверкой:

налогоплательщик привлечен к ответственности за неуплату налога на прибыль, единого социального налога, единого налога на вмененный доход, налога на добавленную стоимость, за неисполнение обязанностей налогового агента по налогу на доходы физических лиц,

начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль, единого социального налога, единого налога на вмененный доход, налога на добавленную стоимость, неисполнение обязанностей налогового агента по налогу на доходы физических лиц,

предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, единому социальному налогу, единому налогу на вмененный доход, налогу на добавленную стоимость, удержать и перечислить налог на доходы физических лиц.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 25.04.2008 №12-12 решение инспекции отменено как не соответствующее требованиям пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ (т. 34, л.д.141-142). При этом управление исходило из того, что к акту выездной налоговой проверки от 12.10.2007 №12/104 не приложены документы, подтверждающие доходы и расходы общества, установленные проверкой; состав налоговых правонарушений не определен, обстоятельства их совершения не раскрыты.

В это же время Общество оспорило решение инспекции в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия), который решением от 13.05.2008 по делу № А58-1644/2008 признал его недействительным, поскольку в акте и решении инспекции не указаны обстоятельства совершения обществом налогового правонарушения, отсутствует документальное его подтверждение, то есть решение инспекции не соответствует требованиям статьи 101 Налогового кодекса РФ (т.34, л.д.143-153).

Управлением Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) на основании решения №11-30/8 от 08.04.2008 с изменениями, внесенными решением от 28.04.2008 №1, проведена повторная выездная налоговая проверка деятельности ООО «Фирма-2000» по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, по результатам которой составлен акт №11-31/3 от 08.08.2008, в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений (т.32, л.д.1-79).

7 октября 2008 года Управлением принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля №11-30/4/1.

В ходе повторной выездной налоговой проверки Управлением установлено следующее: за период с 01.01.2005 по 31.12.2006 Обществом применялись два режима налогообложения: общий режим реализации через оптовую торговлю и единый налог на вмененный доход при реализации через розничную сеть (пункты 2.1.1.1., 2.1.1.2),

при реализации товаров через оптовую торговлю Общество определяло расходы и доходы по методу начисления,

при реализации через розничную сеть выручка определяется по оплате (пункты 2.1.1.1 и 2.1.1.2),

распределены доли оптовых продаж и розничной торговли от общих продаж,

установлено занижение доходов от реализации от оптовой продажи за 2005, 2006 годы (пункт 2.1.1.1., 2.1.1.2),

установлено занижение расходов по налогу на прибыль за 2005 и 2006 года (пункт 2.1.2.1., 2.1.2.2.),

занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за 3, 4 кварталы 2005 года, 2 квартал 2005 года (пункты 2.2.1.1., 2.2.2.1.),

завышение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость 1, 3 кварталы 2005 года, 2 квартал 2006 года,

занижение налоговой базы по ЕСН за 2005 и 2006 годы (пункт 2.3.),

занижение налоговой базы по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2005 и 2006 годы (пункт 2.4.),

увеличены суммы НДФЛ за 2006 годы на сумму материальной выгоды

По результатам рассмотрения акта проверки, возражений на него, материалов повторной выездной проверки и полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, при надлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения, с участием его представителя, исполняющим обязанности руководителя Управления принято решение №11-31/6 от 14.11.2008 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которому ООО «Фирма-2000» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций в виде штрафов в размере 29753 руб. и 80104 руб., единого социального налога, зачисляемого в ФБ, в виде штрафа в размере 1078 руб., единого социального налога, зачисляемого в ФСС, в виде штрафа в размере 157 руб., единого социального налога, зачисляемого в ФФОМС, в виде штрафа в размере 59 руб., единого социального налога, зачисляемого в ТФОМС, в виде штрафа в размере 108 руб.; статьей 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентов  виде штрафа в размере 27317 руб.

Пунктом 2 указанного решения налоговым органом начислены пени по состоянию на 14.11.2008 в общей сумме 179591,84 руб., в том числе: по налогу на прибыль организаций в размере 44016,37 руб. и 117536,76 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ФБ, в размере 1543 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ФСС, в размере 224 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ФФОМС, в размере 85 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ТФОМС, в размере 154 руб., налогу на доходы физических лиц в размере 16032,71 руб.

Пунктом 3.1 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 824207,80 руб., в том числе: по налогу на прибыль организаций в размере 148766 руб. и 400523 руб., налогу на добавленную стоимость в размере 267911 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ФБ, в размере 5390,62 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ФСС, в размере 781,64 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ФФОМС, в размере 296,49 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ТФОМС, в размере 539,05 руб.; пунктом 3.2 - штрафы, пунктом 3.3 - пени. Пунктом 4 решения предложено внести необходимые исправления в  документы бухгалтерского и налогового учета, удержать и перечислить в бюджет суммы не удержанного и не перечисленного налога на доходы физических лиц в размере 136585 руб., представить уточненные сведения формы 2-НДФЛ за 2005-2006 гг. (т.3, л.д.1-218).

Общество, считая, что оспариваемое решение Управления не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований Общества подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о наличии оснований для проведения Управлением повторной выездной налоговой проверки Общества, исходя из следующего.

Пунктом 10 статьи 89 Налогового кодекса РФ вышестоящему налоговому органу предоставлено право проводить повторную выездную налоговую проверку налогоплательщика в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку.

Повторной выездной налоговой проверкой налогоплательщика признается выездная налоговая проверка, проводимая независимо от времени проведения предыдущей проверки по тем же налогам и за тот же период.

Как следует из материалов дела, основанием для назначения повторной выездной налоговой проверки являлся контроль за деятельностью инспекции, как того требует пункт 10 статьи 89 Налогового кодекса РФ, поскольку в отношении должностного лица инспекции, проводившего выездную налоговую проверку общества, было возбуждено уголовное дело за получение взятки у руководителя общества и Верховным судом Республики Саха (Якутия) вынесен обвинительный приговор.

Из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 № 5-П следует, что повторная выездная налоговая проверка недопустима, когда имеются основания полагать, что ее результаты могут вступить в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными не пересмотренным по установленной процессуальной процедуре судебным актом. Вместе с тем необходимо в каждом конкретном подобном случае исследовать вопрос о том, исключает или не исключает повторная выездная налоговая проверка принятие по ее результатам решения, вступающего в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными действующим судебным актом.

Таким образом, названная правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации не охватывает случаев, когда объективно исключена возможность возникновения указанных противоречий, в частности, если при рассмотрении другого дела суд не давал оценки доказательствам и фактическим обстоятельствам, а также сделанным инспекцией на их основе выводам, обоснованность и законность которых являются предметом контроля вышестоящего налогового органа при проведении повторной проверки. Кроме того, предметом контроля могут являться оценка эффективности проведения первоначальной проверки в части выявления нарушений налогового законодательства, а также сделанные в ходе данной проверки выводы об отсутствии таких нарушений.

Такая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.03.2010 № 14585/09.

Из содержания решения Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 13.05.2009 по делу № А58-1644/2008 следует, что основанием для признания недействительным решения инспекции явилось его несоответствие требованиям пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ: при описании неуплаты (неполной уплаты)