Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2011 по делу n А10-3339/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

за совершение налогового правонарушения изменено и резолютивная часть изложена в новой редакции.

С учетом изменений, внесенных решением УФНС России по Республике Бурятия, ООО «Разрез Баин-Зурхе» было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа за неуплату (неполную уплату) сумм налога, в результате занижения налоговой базы по налогу на прибыль организаций в доход федерального бюджета в размере 4 279,0 руб., в доход бюджета субъекта Российской Федерации - 11 520,70 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 2916,0 руб. Обществу были начислены пени в случае уплаты причитающихся сумм налогов и сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки : по налогу на прибыль организаций в доход федерального бюджета – 10 418,68 руб., в доход республиканского бюджета – 16 012,43 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 2 442,21 руб. Обществу также предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 157 997 руб., по налогу на добавленную стоимость за 2006 год в размере 96 897 руб., НДС за 2007 год - 898 767 руб. Всего по решению сумма к уплате составила 1 201 250 руб. 02 коп.

Общество, не согласившись с решением №18-62, обратилось в суд с заявлением о признании его недействительным. Судебному делу был присвоен номер А10-615/2009.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 18.05.2009г. по делу №А10-615/2009 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2009г. решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 18.05.2009г. по делу №А10-615/2009 в части отказа в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Разрез Баин-Зурхе» о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Бурятия от 17 декабря 2008 года № 18-62 (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия от 10 марта 2009 года № 11-19/01848) в части доначисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 289 830 рублей было отменено. В отмененной части принят новый судебный акт, которым решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Республике Бурятия от 17 декабря 2008 года №18-62 (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия от 10 марта 2009 года № 11-19/01848) в части доначисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 289 830 рублей было признано недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В остальной части решение Арбитражного суда Республики Бурятия по делу №А10-615/2009 было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27.10.2009г. решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 18 мая 2009 года по делу №А10-615/2009, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2009 года по тому же делу было оставлено без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.02.2010г. №ВАС-880/10 в передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дела №А10-615/2009 Арбитражного суда Республики Бурятия для пересмотра в порядке надзора решения от 18.05.2009, постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2009 и постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27.10.2009 по тому же делу было отказано.

Комиссия по рассмотрению вопросов полноты и качества проведения мероприятий налогового контроля Межрайонной ИФНС России №3 по Республике Бурятия (далее – нижестоящий налоговый орган), созданная управлением, по итогам рассмотрения жалоб, поступивших в управление, пришла к выводам, что:

-  по итогам проверки общества нижестоящим налоговым органом не были представлены в совокупности доказательства, подтверждающие факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды;

- представление дополнительных документов к жалобе свидетельствует о низком качестве проводимых проверок, в том числе непроведении всестороннего анализа представленных на проверку документов, отсутствии сопоставления данных синтетического и аналитического учета, поздним направлении поручений о проведении опросов и представлении документов с контрагентов общества, непроведении опросов, осмотра;

- в нарушение ст.93 НК РФ часть документов, обосновывающих позицию налогового органа о совершении налогоплательщиком налогового правонарушения не заверена налогоплательщиком, в связи с чем, указанные документы отвечают признакам ненадлежащих доказательств.

Указанная комиссия управления указала контрольному отделу управления в целях проведения контроля за деятельностью нижестоящего налогового органа решить в срок до 01.11.2009г. вопрос о создании комиссии по проведению анализа материалов выездных налоговых проверок ООО «Джидатрейд», ООО «Разрез Баин-Зурхе» на предмет проведения управлением повторной выездной налоговой проверки указанных налогоплательщиков. Информацию по результатам проведенного анализа предписано представить в срок 01.11.2009г.

Указанные результаты заседания комиссии отражены в протоколе №37 от 25.08.2009г.

Распоряжением руководителя управления №01-05/75 от 22.09.2009г. была создана комиссия по проведению анализа материалов выездной налоговой проверки по налогоплательщику ИНН 0318032903, которой предписано до 01.11.2009г. подготовить мотивированное заключение о целесообразности проведения повторной выездной налоговой проверки.

Как следует из мотивированного заключения от 30.10.2009г., комиссия пришла к выводу, что в ходе проверки нижестоящим налоговым органом:  не проведен анализ представленных документов в совокупности на предмет реальности оказанных транспортных услуг; не проведен анализ убытков общества; обоснованности включения в состав затрат по договорам аренды оборудования, аренды автомашин. Комиссия пришла к выводу о возможном завышении расходов и налоговых вычетов по НДС. На мотивированном заключении имеется резолюция от 02.11.2009г. о проведении работы по повторной выездной налоговой проверке.

Управлением на основании решения о проведении повторной выездной налоговой проверки от 10.11.2009г. №1 (т.2 л.д.67-68), которое было получено в тот же день представителем общества Албеговым К.Х., действующим по доверенности (т.2 л.д.73),  была  проведена повторная выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога, налога на добычу полезных ископаемых, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2007г., налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 30.04.2008.

15 декабря 2009г. налоговым органом вынесено решение №11-1/1 (т.2 л.д.75) о внесении изменений в Решение о проведении выездной налоговой проверки, которое вручено представителю общества Албегову К.Х. в тот же день.

29 декабря 2009г. налоговым органом вынесено решение №1/2 о приостановлении проведения повторной выездной налоговой проверки (т.2 л.д.77), которое вручено представителю общества Албегову К.Х. в тот же день.

18 января 2010г. налоговым органом вынесено решение о возобновлении проведения повторной выездной налоговой проверки №1/3 (т.2 л.д.79), которое вручено представителю общества Албегову К.Х. в тот же день.

22 января 2010г. налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке (т.2 л.д.82), которая вручена представителю общества Албегову К.Х. в тот же день.

По результатам проверки  налоговым органом был составлен акт повторной выездной налоговой проверки от 16.02.2010 №08-01 (далее – акт проверки, т.2 л.д.83-104).

Уведомлением №9 от 07.05.2010г. общество извещено о месте времени рассмотрения материалов повторной выездной проверки на 21.05.2010г. (т.3 л.д.9), которое вручено руководителю общества 26.05.2010г.

Уведомлением №10 от 07.05.2010г. общество так же извещено о месте времени рассмотрения материалов повторной выездной проверки на 21.05.2010г. (т.3 л.д.5-6), которое вручено руководителю общества 03.05.2010г.

21.05.2010г. без участия представителя общества управлением было вынесено решение №08-01 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение, т.1 л.д.13-37).

Решением налогового органа отказано в привлечении общества к налоговой ответственности.

Решением налогового органа обществу начислены пени в общей сумме 32 596руб., в том числе по: НДС – 21 788руб., ЕСН – 6 022руб., НДФЛ – 4 786руб.

Решением налогового органа обществу предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 1 232 464руб., в том числе по: НДС за 2007г. – 2 205 983руб., ЕСН – 26 481руб.

Решением налогового органа обществу уменьшен исчисленный в завышенных размерах убыток по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 9 491 291 рублей, предложено удержать и перечислить в бюджет сумму налога на доходы физических лиц в размере 39 171 рублей, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с решением управления, общество обратилось с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу (т.1 л.д.49-55).

27 июля 2010 года Федеральной налоговой службой вынесено решение по жалобе №АС-37-9/7649@ (далее – решение ФСН России, т.1 л.д.56-70),  которым было  изменено решение  управления путем отмены излишне уменьшенного исчисленного в завышенных размерах убытка по налогу на прибыль организаций, на сумму расходов понесенных ООО «Разрез Баин-Зурхе» по договору аренды помещения от 01.01.2007 №ЛКР/001, заключенному с Нецветаевой Н.М. и договорам от 28.02.2007 и 01.03.2007, заключенным с ООО «Гусиноозерская угольная компания». В остальной части решение   управления было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба  общества - без удовлетворения. Одновременно Федеральная налоговая служба утвердила решение  управления с учетом внесенных изменений и признала названное решение вступившим в силу.

Не согласившись с решением управления и в редакции ФНС России, общество обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обжаловало его в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, дополнительных письменных пояснений, заслушав представителей сторон в судебном заседании, приходит к выводу о  наличии оснований для частичной отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Апелляционный суд, рассмотрев вопрос о наличии оснований для проведения повторной выездной налоговой проверки, приходит к следующим выводам.

В соответствии с положениями п.10 ст.89 Налогового кодекса РФ (НК РФ) повторной выездной налоговой проверкой налогоплательщика признается выездная налоговая проверка, проводимая независимо от времени проведения предыдущей проверки по тем же налогам и за тот же период.

При проведении повторной выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении повторной выездной налоговой проверки.

Повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться:

1) вышестоящим налоговым органом - в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку;

Если при проведении повторной выездной налоговой проверки выявлен факт совершения налогоплательщиком налогового правонарушения, которое не было выявлено при проведении первоначальной выездной налоговой проверки, к налогоплательщику не применяются налоговые санкции, за исключением случаев, когда невыявление факта налогового правонарушения при проведении первоначальной налоговой проверки явилось результатом сговора между налогоплательщиком и должностным лицом налогового органа.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 17.03.2009 N 5-П положение, содержащееся в абзацах четвертом и пятом пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего первоначальную выездную налоговую проверку, признано не соответствующим Конституции Российской Федерации в той мере, в какой данное положение по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не исключает возможность вынесения вышестоящим налоговым органом при проведении повторной выездной налоговой проверки решения, которое влечет изменение прав и обязанностей налогоплательщика, определенных не пересмотренным и не отмененным в установленном процессуальным законом порядке судебным актом, принятым по спору того же налогоплательщика и налогового органа, осуществлявшего первоначальную выездную налоговую проверку, и тем самым вступает в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными данным судебным актом.

При этом в Определении от 28.01.2010г.