Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2013 по делу n А78-7230/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

кондиционных блоков, сортировку и доставку до склада готовой продукции или на перерабатывающие производства (обогатительные или брикетные фабрики, дробильно-сортировочные комплексы, химические или металлургические заводы и др.).

Таким образом, момент окончания добычи полезного ископаемого связан с доставкой полезного ископаемого либо на склад готовой продукции, либо на перерабатывающее производство (бункер фабрики).

Следовательно, руда вольфрамовая, доставленная на обогатительную фабрику, обоснованно признана налоговым органом в качестве объекта по налогу на добычу полезных ископаемых, так как является по своему качеству соответствующей стандарту ЗАО «Новоорловский ГОК». О правомерности данного вывода правильно указал и суд первой инстанции.

Как установлено судом и следует из материалов дела, налоговый орган исходил из того, что заявителем неправомерно не учтено количество добытой вольфрамовой руды, числящейся на рудных складах, и в отношении которой отсутствуют доказательства, свидетельствующие об её отнесении к некондиционным запасам в установленном порядке, а также ввиду невозможности применения к ней льготного порядка налогообложения по НДПИ (применения ставки 0%), в результате чего выявлено занижение количества добытого полезного ископаемого, в том числе:

за 2008 год - 211,914 тыс.т., из которых: за январь 8,9 тыс. т., за февраль 6,7 тыс.т., за март 20,7 тыс.т., за апрель 28,9 тыс.т., за май 23,3 тыс.т., за июнь 25,39 тыс.т., за июль 23,9 тыс.т., за август 36,58 тыс.т., за сентябрь 28,65 тыс.т., за октябрь (-0,316 тыс.т. (завышение)), за ноябрь 6,31 тыс.т., за декабрь 2,9 тыс.т.;

за 2009 год - 336,8 тыс.т., из которых: за январь 2,54 тыс.т., за февраль 13,73 тыс.т., за март 17,5 тыс.т., за апрель 28,88 тыс.т., за май 48,8 тыс. т., за июнь 35,4 тыс.т., за июль 32,5 тыс.т., за август 41,65 тыс.т., за сентябрь 22 тыс.т., за октябрь 35,3 тыс.т., за ноябрь 33,8 тыс.т., за декабрь 24,7 тыс.т.;

- за 2010 год - 474,58 тыс.т., из которых: за февраль 3,904 тыс.т., за март 28,615 тыс.т., за апрель 56,465 тыс.т., за май 41,4 тыс. т., за июнь 22,9 тыс. т., за июль 44,549 тыс. т., за август 48,935 тыс.т., за сентябрь 53,712 тыс.т., за октябрь 60,3 тыс.т., за ноябрь 60,1 тыс.т., за декабрь 53,7 тыс.т.

Суд первой инстанции обоснованно согласился с указанными выводами налоговой проверки.

Как установлено судом и следует из материалов дела, у ЗАО «Новоорловский ГОК» в течение всего спорного периода имелись рудные склады: №№ 4, 5, 5А, 6А (отвалы) и усредненный склад, характеристика которых приведена в соответствующем пояснении заявителя (т. 6 л.д. 2).

При этом рудные склады ЗАО «Новоорловский ГОК» №№ 5, 5А и 6А отнесены им к категории вмещающих отходы горнодобывающего производства, не подлежащие обложению налогом на добычу полезных ископаемых в проверенных периодах ввиду их формирования в процессе селективной выемки забалансовой и некондиционной руды, запасы которой разделены по категориям Протоколом № 140 заседания Комиссии по утверждению кондиций на рудоминеральное сырье от 17.06.1959 Госплана СССР и утверждены Протоколом № 3133 заседания Госкомиссии по запасам полезных ископаемых от 08.09.1960 (стр.3, 4 протокола).

В этой связи обществом сделан вывод, что не является товарной рудой вольфрамовая руда, складируемая на отвалах № 5, 5А, 6А, поскольку её характеристика не соответствует стандарту организации ввиду того, что в отвалах №№ 5, 5А содержание W03 не более 0,14 %, на отвале № 6А - не более 0,1%, наличие сланцев - более 20%, и более того, формирование рудных складов происходило с 1981 по 1995 г.г., а начиная с 2006 года при возобновлении разработки месторождения за все забалансовые руды (отходы горнорудного производства) вывозимые в отвалы обществом были уплачены соответствующие налоги при их извлечении.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 336 НК РФ (введен Федеральным законом от 29.05.2002 № 57-ФЗ, действие которого распространяется на правоотношения, возникшие с 1 января 2002 года) не признаются объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых полезные ископаемые, извлеченные из собственных отвалов или отходов (потерь) горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, если при их добыче из недр они подлежали налогообложению в общеустановленном порядке.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что если ранее при добыче полезных ископаемых налогоплательщиком произведена уплата налога за добытое полезное ископаемое, которое в последующем помещено на склад (уложено в отвал), то в случае использования такого полезного ископаемого его количество не может являться объектом налогообложения НДПИ, поскольку ранее уже облагалось налогом.

До вступления в силу главы 26 НК РФ «Налог на добычу полезных ископаемых» пользователями недр, осуществляющими добычу всех видов полезных ископаемых, производилась уплата отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы (ст. 44 Закона РФ «О недрах» № 2395-1 от 21.02.1992). При этом отчисления на воспроизводство минерально-сырьевой базы рассчитывались в процентах от стоимости первого товарного продукта полученного и реализованного из фактически добытых полезных ископаемых (ст. 1 Федерального закона № 224-ФЗ от 30.12.1995).

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что запасы полезного ископаемого, хранящегося на складах общества, не могли ранее облагаться соответствующим налогом ввиду отсутствия факта его реализации. Доказательств обратного налогоплательщиком в материалы дела не представлено.

Согласно налоговым декларациям плательщика по НДПИ за 2006 и 2007 годы Обществом добытым полезным ископаемым признавались полезные компоненты многокомпонентной комплексной руды (вольфрам) и код добытого полезного ископаемого по стр. 020 раздела 2.2 указан код 05011 «Полезный компонент многокомпонентной комплексной руды (вольфрам)*.

В налоговых декларациях по НДПИ за 2006-2007 годы налогоплательщиком не отражались полезные ископаемые, извлеченные из некондиционных запасов, количество которых подлежало отражению по коду 1040 «Количество добытого полезного ископаемого, облагаемого по налоговой ставке 0 %: код основания налогообложения 1040 - при разработке некондиционных запасов (остаточных запасов пониженного качества)». По указанному коду в налоговых декларациях данные отсутствуют.

В соответствии с Положением о государственном контроле за геологическим изучением, рациональным использованием и охраной недр, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 12.05.2005 № 293 (с учетом изм. и доп.) Федеральная служба по надзору в сфере природопользования осуществляет государственный геологический контроль по вопросам достоверности содержания геологической и иной первичной документации о состоянии и изменении запасов полезных ископаемых, достоверность данных, необходимых для расчета платежей за пользование недрами при поиске, оценке, разведке и добыче полезных ископаемых.

Согласно Справке Управления Росприроднадзора по Забайкальскому краю от 07.03.2012 г. № Н- 038-в (т. 14, л.д. 9-23) документы, обосновывающие отнесение запасов полезного ископаемого, добываемого из рудных складов к некондиционным, у общества отсутствуют, что подтверждает и сам налогоплательщик в своем заявлении.

Кроме того, в соответствии с пояснениями Общества Протоколом заседания Государственной Комиссии по запасам полезных ископаемых (ГКЗ) при Совете Министров СССР (ГКЗ СССР) от 08.09.1960 г. № 3133 утверждены запасы вольфрамовых руд. Согласно вышеназванному Протоколу балансовые вольфрамовые руды в контуре карьера составили 16732 тыс. т. Забалансовых (некондиционных) руд в контуре карьера у плательщика не числится.

Движение балансовых и забалансовых запасов отражается в Отчете 5-гр «Сведения о состоянии и изменения запасов полезных ископаемых», согласно которым движение по забалансовым (некондиционным) запасам с 2004 г. у предприятия не производилось, что также является подтверждением отсутствия у плательщика добычи из забалансовых (некондиционных) запасов.

Апелляционный суд считает, что ссылки общества на протоколы № 140 заседания комиссии по утверждению кондиций на рудоминеральное сырье от 17.06.1959г. Госплан СССР и Протокол № 3133 заседания Государственной комиссии по запасам полезных ископаемых от 08.09.1960г. не могут свидетельствовать об отнесении запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 342 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых при разработке некондиционных (остаточных запасов пониженного качества) или ранее списанных запасов полезных ископаемых (за исключением случаев ухудшения качества запасов полезных ископаемых в результате выборочной отработки месторождения).

Отнесение запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам осуществляется в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Согласно статье 11 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" предоставление недр в пользование оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии, которая удостоверяет право пользования участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий. При этом в соответствии со статьей 9 указанного закона права и обязанности пользователя недр возникают с даты государственной регистрации лицензии на пользование участком недр.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2001 N 899, вступившим в силу с 01.01.2002, утверждены Правила отнесения запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам и утверждения нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горнодобывающего и перерабатывающего производства, которыми предусмотрено, что с 01.01.2002 отнесение запасов твердых полезных ископаемых к кондиционным или некондиционным запасам осуществляется Федеральным агентством по недропользованию (Роснедра) по результатам технико-экономического обоснования постоянных разведочных или эксплуатационных кондиций для подсчета разведанных запасов. При этом сведения об отнесении запасов полезных ископаемых к некондиционным направляются Роснедра в Федеральную налоговую службу России в 10-дневный срок со дня принятия соответствующего решения.

В соответствии с распоряжением МПР РФ от 10.09.2003 N 403-р к некондиционным запасам полезных ископаемых относятся:

- запасы полезных ископаемых в недрах, добыча и переработка которых не обеспечивает получение продукции соответствующего государственного стандарта Российской Федерации, стандарта отрасли, регионального или международного стандарта;

- запасы полезных ископаемых разрабатываемых месторождений, количество, качество и технологические свойства которых не отвечают требованиям технико-экономического обоснования постоянных кондиций на минеральное сырье;

- запасы труднообогатимых руд и других полезных ископаемых, извлечение которых экономически нерентабельно при существующих промышленных технологиях их добычи и переработки.

Отнесение запасов твердых полезных ископаемых к некондиционным рекомендуется осуществлять в процессе государственной экспертизы технико-экономического обоснования постоянных кондиций, а также при внесении в проект разработки месторождений дополнений и изменений в установленном порядке.

Таким образом, отнесение запасов к некондиционным возможно лишь при соблюдении вышеуказанных условий. Отнесение полезных ископаемых к некондиционным осуществляется при государственной экспертизе технико-экономического обоснования постоянных кондиций.

Апелляционный суд считает, что поскольку налогоплательщиком не представлено ни одного документа, отвечающего требованиям, подтверждающего правомерность отнесения запасов добытого полезного ископаемого именно к некондиционным, у общества не было оснований не включать в налогооблагаемую базу по НДПИ. Указанный подход соответствует позиции Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, изложенной в постановлении от 31.05.2012 по делу NА78-2619/2011.

Также судом первой инстанции правильно учтено и то обстоятельство, что ЗАО «Новоорловский ГОК» не обращалось с заявлениями на предоставление государственной услуги по отнесению запасов полезных ископаемых к кондиционным или некондиционным, а также определению нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горнодобывающего или перерабатывающего производства по результатам ТЭО кондиций для подсчета разведанных запасов (т. 14, л.д. 24-29). Указанное подтверждается письмом Роснедра от 28.04.2012 № ам-04-28/4353.

Согласно имеющейся в деле сводной таблицы, подписанной главным госналогинспектором, главным маркшейдером, и согласованной с главным геологом общества, её графа 6 «Итого» содержит количественный показатель добытой заявителем товарной руды, составляющей в 2008 году – 450,004 тыс.т., в 2009 году – 490,85 тыс.т., в 2010 году – 540,75 тыс.т., а в силу представленного в материалы дела соглашения по фактическим обстоятельствам дела от 09.10.2012, подписанного уполномоченными на то представителями сторон (т. 13, л.д. 33, т. 15, л.д. 10), последние в части НДПИ пришли к тому, что по количеству полезных ископаемых по добыче из карьера и извлеченных из рудных складов (с расшифровкой по складам) за 2008-2010 г.г., не имеют разногласий по позициям, изложенным, в том числе, в приложении № 3, и данное приложение совпадает с показателями сводной таблицы, приведенной ранее в части итоговых показателей добытого полезного ископаемого и отгруженного с рудных складов, составившего за 2008 год – 450,004 тыс.т., за 2009 год – 490,85 тыс.т.. за 2010 год – 540,75 тыс.т. (т. 6, л.д. 3, т. 15, л.д. 9, 15).

С учетом положений статьи 70 АПК РФ суд первой инстанции правомерно принял представленное соглашение и признал отраженные в нём факты, как не требующие дальнейшего доказывания.

Довод представителя общества Прудникова Э.Б. о том, что указанное соглашение не соответствует фактическим обстоятельствам дела, а потому не должно приниматься судом во внимание, апелляционным судом отклоняется как несостоятельный. При этом апелляционный суд исходит из того, что в силу принципа состязательности, нормативно закрепленного в статье 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Из указанного соглашения (т.15 л.д.9) следует, что оно подписано уполномоченными представителями сторон, которым известно, что обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу.

Кроме того, апелляционному суду не представлено доказательств, дающих основание полагать,