Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2014 по делу n А51-28478/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Исходя из анализа аукционов №0320100005712000051, №0123200000313001132, №0123300004613000023, №0123300005613000001, №0122300015913000009, наименьшие ценовые предложения на право заключения гражданско-правого договора поступали от участников аукциона ООО «Амур-РК» и ООО «РегионСтройИндустрия» При рассмотрении же вторых частей заявок на участие в ОАЭФ, аукционная комиссия, ввиду непредставления участниками необходимых документов, приходила к выводу о необходимости отклонения заявок указанных лиц. Поскольку лица, подавшие первую часть заявки на участие в ОАЭФ, не вышли на торги в установленное время по причине установления минимальной цены исполнения контракта другими участниками, победителем аукциона признавалось ООО «Группа Компаний Вира», предложившее минимальную цену контракта.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно установлено, что в действиях ООО «Амур-РК» и ООО «РегионСтройИндустрия» по непредставлению необходимых документов во вторых частях заявок имеются признаки умышленности и спланированности.

Делая такой вывод, суд, в том числе, учел, что указанные участники аукциона, не имея необходимых во второй части заявки документов, в частности, свидетельства СРО и решения о крупной сделке, подавали заявки и активно участвовали в торгах, зная, при этом, что поданные ими заявки аукционной комиссией впоследствии будут отклонены.

В результате действий участников аукциона, выразившихся в подаче демпинговых ценовых предложений по снижению начальной (максимальной) цены контракта и последующем отклонением аукционной Комиссией, контракты заключались с участником ООО «ГК Вира» с минимальным снижением цены контракта: по ОАЭФ № 1: на 45%, в связи с чем контракт заключен практическим по максимальной цене с ООО «ГК Вира» по цене 6 179 000 руб. 00 коп. (снижение только на 0,51 %); по ОАЭФ № 2: на 40,7 %, в связи с чем фактическое заключение контракта с ООО «ГК Вира» по цене 8 825 000 руб. 00 коп. (снижение только на 5,05 %); по ОАЭФ № 3: на 43,51 %, в связи с чем фактическое заключение контракта с ООО «ГК Вира» по цене 1 999 000 руб. 00 коп. (снижение только на 2,56 %); по ОАЭФ № 4: на 49,98 %, в связи с чем фактическое заключение контракта с ООО «ГК Вира» по цене 2 600 000 руб. 00 коп. (снижение только на 10,68 %).

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

В соответствии же с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Кроме того, применение в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд гласных и конкурентных способов заключения договоров является одним из основных принципов эффективного расходования бюджетных средств, в связи с чем основной целью размещения государственного и муниципального заказа посредством проведения вышеупомянутых аукционов являлась экономия бюджетных средств за счет конкурентной борьбы между участниками аукциона.

Судебная коллегия также соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В рассмотренных судебной коллегией случаях участия указанных юридических лиц в открытых аукционах очевидно, что данные лица совместно реализовывали единую стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение взаимовыгодного результата.

Отвечающих требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательств обратного заявитель апелляционной жалобы суду не представил, в связи с чем указанный довод апеллянта судебной коллегией отвергается.

Напротив, представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что ООО «Амур-РК», ООО «РегионСтройИндустрия», действуя в интересах ООО «ГК Вира», активно снижали цену контракта, с целью воздействия на добросовестных участников торгов, для их последующего отказа от участия в аукционе. При соответствующем ходе торгов лучшее предложения о цене контракта поступало от ООО «Амур-РК» или ООО «РегионСтройИндустрия». Заявки данных участников отклонялись по причине несоответствия требованиям вторых частей заявок и при отсутствии предложений от добросовестных участников аукциона победителем становилась ООО «ГК Вира».

При поступлении от добросовестных участников торгов предложений о цене в размере ниже интересуемого ООО «ГК Вира» - ООО «Амур-РК» и ООО «РегионСтройИндустрия» продолжали активно снижать цену контракта с целью усложнения условий его исполнения для добросовестных участников торгов. Данный факт также нашел полное подтверждение в материалах дела.

Указанные действия ООО «Амур-РК», ООО «РегионСтройИндустрия» и ООО «ГК Вира» невозможны без определенной информированности и полной осведомленности каждого из участников торгов о поведении и намерениях других участников следовать условиям ограничивающего конкуренцию соглашения, направленного на поддержание цен на низком уровне с целью обеспечения победы в торгах определенного участника - ООО «Группа Компаний Вира».

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что между ООО «Амур-РК», ООО «РегионСтройИндустрия» и ООО «ГК Вира»  было заключено устное соглашение, которое нашло свое объективное выражение в поведении участников аукциона до и после проведения торгов и получении выгод, как победителем торгов, так и стороной, не принимавшей участия в нем на стадии подведения итогов.

Суд первой инстанции правомерно отверг доводы заявителя о его добросовестном поведении, поскольку полученные итоги открытых аукционов вне сговора (взаимной информированности) заявителя и третьих лиц невероятен, а исследованные и установленные факты свидетельствуют о нетипичном, недобросовестном поведении участников аукциона, так как подав заявку на участие в аукционе, понеся затраты по участию в аукционе, участник должен быть заинтересован в его участии и в победе на аукционе. При этом полученный результат аукционов невозможен без полной информированности каждого из указанных его участников о поведении и намерении к поддержанию цена на торгах.

Судебная коллегия также отмечает, что  выводы, к которым суды обеих инстанций пришли в ходе рассмотрения настоящего дела, основаны на правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в определениях  №ВАС 3861/14 от 31.03.2014, №ВАС 8933/13 от 05.12.2013.

Не представлены апеллянтом  и доказательства,  свидетельствующие о наличии объективных причин нетипичного поведения при подаче заявок на аукционе в виде непредставления свидетельства о допуске к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также решения об одобрении крупной сделки.

Из материалов дела следует, что ООО «Амур-Региональная Компания» заключен контракт с ФГКУ «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области», который впоследствии был расторгнут по соглашению сторон.

В этой связи правомерен вывод суда первой инстанции о том, что данные факты свидетельствуют о том, что ООО «Амур-Региональная Компания» и ООО «РегионСтройИндустрия» принимали участие в ОАЭФ не с целью заключения государственных контрактов, а для обеспечения победы другого участников торгов - ООО «Группа Компаний Вира», тем самым, вводя в заблуждение добросовестных участников торгов.

В соответствии с анализом реестра заказов и закупок, размещенного в информационно-коммуникационной сети Интернет на официальном сайте zakupki.gov.ru, ООО «Амур-Региональная Компания» приняло участие в 14 ОАЭФ, ООО «РегионСтройИндустрия» в 12 ОАЭФ, ООО «Группа Компаний Вира» - в 73 ОАЭФ. Одновременно вышеуказанные хозяйствующие субъекты приняли участие в 10 ОАЭФ, из которых в 6 ОАЭФ, выявленных Управлением, применили однотипную стратегию поведения. Таким образом, учитывая совокупность исполненных контрактов, а также действия ООО «Амур-Региональная Компания» и ООО «РегионСторойИндустрия» при участии в ОАЭФ, можно сделать вывод о том, что ни один из вышеуказанных хозяйствующих субъектов не был заинтересован в победе ни в одном ОАЭФ.

Данный факт апеллянтом также не опровергнут, а подтвержден имеющимися в деле доказательствами.

Кроме того, из материалов дела следует, что размер обеспечения заявки ОАЭФ № 1 составил - 310 526,55 рублей, ОАЭФ № 2 - 185 888,43 рублей; ОАЭФ № 3 - 10 257,24 рублей; ОАЭФ № 4 - 29 108,81 рублей; ОАЭФ № 5 - 166 903,85 рублей.

Учитывая, что все участники аукционов понесли расходы, связанные с внесением обеспечения заявок, отсутствие победы на торгах привело к возникновению у участников соответствующих убытков, в частности, убытки любого участника аукциона связаны с необходимостью внесения денежных средств на обеспечение заявки для участия в аукционе в размере 5% от цены лота. Данные средства перечисляются на счет организатора аукциона при подаче заявки на участие в аукционе и возвращаются проигравшим участникам после.

Таким образом, заявителем апелляционной жалобы не опровергнут вывод Управления о невозможности исключить, что действия ООО «Амур-РК», ООО «РегионСтройИнудстрия» по участию в аукционах без намерения одержать победу имеют смысл только при условии возмещения победителем аукционов ООО «ГК «Вира» издержек и прибыли в виде денежного или иного поощрения. В связи с этим судебная коллегия считает не опровергнутым и соответствующий вывод суда первой инстанции, хотя сам по себе данный вывод не имеет принципиального значения для установления наличия соглашения между ООО «Амур-РК», ООО «РегионСтройИнудстрия» и ООО «ГК «Вира».

Отсутствие заключенного соглашения между ООО «РегионСтройИндустрия», ООО «Амур-РК» и ООО «ГК Вира» позволило бы добропорядочным участникам аукционов за счет конкурентной борьбы (состязательности участников аукциона) снизить начальную (максимальную) цену аукционов на 10-20% процентов, что привело бы к существенной экономии бюджетных средств, что по ОАЭФ № 1 составило бы: 6 179 000,00 рублей (цена ООО «ГК Вира») - 4 968 424 руб. (цена, при которой участник ОАЭФ ООО «Регион-М» готов был выполнить условия контракта). Следовательно, соответствующая экономия бюджетных средств должна была составить не менее 1 210 576 рублей. По ОАЭФ № 2: 8 825 000 рублей (цена ООО «ГК Вира») - 8 778 581,1 руб. (цена, при которой участник ОАЭФ ООО «Востокстрой» готов был выполнить условия контракта), следовательно, соответствующая экономия бюджетных средств должна была составить не менее 46 418,9 рублей. По ОАЭФ № 3: 1999 000 рублей (цена ООО «ГК Вира») - 1 648 823, 32 руб. (цена, при которой участник ОАЭФ ООО «ФАТ» готов был выполнить условия контракта), следовательно, соответствующая экономия бюджетных средств должна была составить не менее 350 176, 68 рублей. По ОАЭФ № 4: определить размер экономии бюджетных средств не представляется возможным, однако в случае конкурентной борьбы между участниками ОАЭФ цена могла быть ниже, чем 2 600 000 руб., при которой ООО «ГК Вира» стало победителем аукциона. По ОАЭФ № 5: спорные участники аукциона реализовали стратегию коллективного поведения, при которой ООО «ГК Вира» могло победить в ОАЭФ № 5 с ценовым предложением 3 200 000 руб., но в связи с действиями иных участников ОАЭФ № 5 (ООО «СТЕП», ООО «Турбо-ДВ») победителем аукциона было признано ООО «Турбо-ДВ».

Таким образом, по расчетам Управления, чистая экономия бюджетных средств должна была составить не менее чем 1 607 171, 58 рублей (сумма, на которую добросовестные участники аукционов готовы были снизить цену контрактов относительно цены, предложенной ООО «ГК Вира»). Данный расчет заявителем апелляционной жалобы не опровергнут.

Правомерен и вывод суда первой инстанции о том, что незаконные действия участников привели к иным неблагоприятным последствиям, поскольку по аукционам (№0123200000313001132, №0123300005613000001) заказчики будут вынуждены проводить повторные аукционы, учитывая, что со стороны ООО «ГК Вира» работы не выполнены.

Из решения антимонопольного органа следует, что доходы ООО «Группа Компаний Вира» от заключения и участия в Соглашении могли составить - 19 603 000 рублей (без учета НДС), а апеллянтом вывод суда первой инстанции о правомерности решения Управления в данной части также не опровергнут.

Таким образом, действия участников ОАЭФ ООО «Амур-Региональная Компания», ООО «РегионСтройИндустрия», ООО «Группа Компаний Вира» являются результатом реализованного ими соглашения, заключенного в устной форме, которое привело к поддержанию цен на торгах, что свидетельствует о нарушении последними требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Довод апелляционной жалобы о том, что Комиссия не проверила информацию о добросовестных участниках торгов на наличие допуска саморегулируемой организации, судом не принимается, поскольку Комиссия по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства не уполномочена проверять аукционную документацию, а также действия аукционной комиссии на соответствие их требованиям Закона № 94-ФЗ.

Довод апеллянта о необоснованности вывода суда первой инстанции о подаче ценовых предложений с одного IP-адреса, по причине того, что выход в сеть осуществляется через Wi-Fi – сеть, апелляционной коллегией не принимается.

Из материалов дела судом установлено, что ООО «Группа Компаний Вира» использует оборудование ООО «Йота» на основании договора с ООО «Вира-ДВ». Между ООО «Вира-ДВ» и ООО «АСК Компьютерс» (агент - ООО «Йота) заключен договор от 24.01.2013 № 1023179854 на предоставление услуг доступа к сети Интернет.

ООО «Группа Компаний Вира» использует оборудование ООО «Вира-ДВ» с функцией раздачи Wi-Fi. ООО «Вира-ДВ» самостоятельно определяет пользователей, которым разрешен доступ к информационно-коммуникационной сети Интернет, и в соответствии с пунктом 2.6 договора несет ответственность