Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2009 по делу n А51-8722/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

и другие документы).

Руководствуясь изложенным, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в целях исчисления ЕНВД площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Довод Предпринимателя,  заявленный в уточнениях к заявленным требованиям от 22.09.2009 о том, что Налоговым органом не был произведен осмотр места осуществления деятельности ИП Губаль Л.Д., расположенного по адресу: г.Находка, ул. Пограничная, д.36в, не были замерены занимаемые ею площади, коллегия отклонят на основании изложенного выше, а также в связи с тем, что проведение замеров занимаемой для осуществления торговли площади во время проведения проверки не может отразить состояние помещения,  размер площадей его залов, которые имели место в период с 2005-2008 годы.

Таким образом, при проведении проверки Налоговый орган правомерно использовал  правоустанавливающие документы на спорное помещение с целью определения размеров торговых площадей, которые использовались Налогоплательщиком в предпринимательской деятельности в период с 01.01.2005 по 30.06.2008.

Как следует из материалов дела, в налоговых декларациях по ЕНВД Предприниматель заявляла следующие размеры торгового зала, в котором ею осуществлялась розничная торговля: в период с 3 квартала 2005 года – 1 квартал 2006 года – 33,3 кв.м., во 2 квартале 2006 года  - 33,3 кв.м., в период с 3 квартала 2006 года (август, сентябрь) по 4 квартал 2006 года – 33,3 кв.м., в период с 1 квартала 2007 года  - 2 квартал 2008 года – 102,9 кв.м.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Налоговый орган установил, что Предприниматель осуществляла розничную торговлю на площадях, отличных от тех, которые были заявлены  ИП Губаль Л.Д. в декларациях по ЕНВД, а именно:  в период с 3 квартала 2005 года – 1 квартал 2006 года Предприниматель осуществляла розничную торговлю на площади 83,9  кв.м.,  во 2 квартале 2006 года  - 171,6 кв.м., в период с 3 квартала 2006 года (август, сентябрь) по 4 квартал 2006 года – 137,6 кв.м.,  в период с 1 квартала 2007 года  - 2 квартал 2008 года – 137,6 кв.м.

Налоговый орган также считает, что с февраля 2006 года по июль 2006 года Налогоплательщик был не вправе применять ЕНВД, поскольку для торговли использовалась площадь свыше 150 кв.м.

Рассмотрев материалы дела, коллегия признает вышеуказанные выводы Инспекции правомерными.

Из материалов дела следует, что в рассматриваемый период Предприниматель осуществляла розничную торговлю в помещении, расположенном по адресу: г.Находка, ул. Пограничная, 36В/1.  

Из имеющихся в материалах дела документов: выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, договора купли-продажи от 25.04.2005 № 24/05, технического паспорта на вышеуказанное здание, представленного Находкинским филиалом ФГУП «Ростехинвентаризация», коллегией установлено, что одноэтажное здание общей площадью 548,3 кв.м., расположенное по указанному адресу, принадлежит Губаль Л.Д. на праве собственности. Здание приобретено Губаль Л.Д. у ООО «Дальневосточная инновационная компания» на основании договора купли-продажи от 25.04.2005 № 24/05.

Из экспликации на указанное здание, приложенной к техническому паспорту, следует, что данное здание имеет два торговых зала: № 3 - площадью 83,9 кв. м. и № 13 - 171,6 кв.м.; кроме того, под литерой 14 числится аптечный пункт площадью 33,1 кв.м.

В соответствии с пунктами 2, 4, 7 Градостроительного Кодекса РФ заключение уполномоченного органа в области государственных экспертиз является правоустанавливающим документом, доказательством физического показателя торговой площади.

Таким образом, материалами дела подтверждается тот факт, что Предприниматель осуществляла розничную торговлю в здании, имеющем два торговых зала № 3 площадью - 83,9 кв. м. и № 13 - 171,6 кв.м.

При этом, как следует из показаний работников Предпринимателя – Пестеревой М.М. (протокол допроса № 31 от 18.09.2008), Демченко Л.М. (протокол допроса № 71 от 22.08.2008), Копьевой Н.Н. (протокол допроса № 43 от 28.08.2008), Осипцовой Н.И. (протокол допроса № 137 от 08.10.2008), Астрохиной Т.В. (протокол допроса № 92 от 11.09.2008), в период с 01.07.2005 по 31.01.2006 торговля осуществлялась Предпринимателем в малом торговом зале, обозначенном на экспликации под № 3 (площадь 83,9 кв.м.);  в период с 01.02.2006 по 30.06.2008 в связи с закрытием с 01.02.2006 малого торгового зала на ремонт торговля осуществлялась в большом торговом зале, обозначенном на экспликации по № 13 (площадь 171,6 кв.м.). При этом, как следует из показаний свидетелей,  реконструкция залов не производилась, перегородки не устанавливались.  

Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют, Предпринимателем не представлены. Кроме того, Предпринимателем не представлены какие-либо доказательства, подтверждающие площадь торгового зала, заявленную ею в налоговых декларациях по ЕНВД.

Довод апелляционной жалобы о том, что свидетели Демченко Л.М., Осипцова Н.И. не были работниками Предпринимателя и не указывают в своих показаниях, какую площадь торговых залов занимал Предприниматель, а показания лиц, работавших у Заявителя в указанный период времени, судом не были приняты во внимание, коллегия отклоняет.

На основании показаний вышеуказанных свидетелей, в том числе, Демченко Л.М., Осипцовой Н.И., Налоговый орган определил, в каком из торговых залов осуществляла деятельность Заявитель в проверяемый период, и установил, что реконструкция данных торговых залов не производилась, перегородки не устанавливались. Площадь торговых залов была определена Инспекцией  на основании данных правоустанавливающих документов.

Кроме того, в соответствии с п.1 ст.90 НК РФ, в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Как следует из протоколов допроса Демченко Л.М., Осипцовой Н.И., данные граждане работали у Предпринимателя на основании устной договоренности.

В связи с тем, что в соответствии с п.5 ст.90 НК РФ, указанные свидетели были предупреждены об ответственности за отказ от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем сделаны отметки в протоколах, у  коллегии нет оснований сомневаться в правдивости их показаний.

Кроме того, как было указано выше, помимо Демченко Л.М., Осипцовой Н.И. показания о том, в каком именно зале Предпринимателем осуществлялась деятельность и в каком периоде, дали и другие работники Заявителя, достоверность показаний которых ИП Губаль Л.Д. не оспаривает.

Доводы Предпринимателя о том, что здание, расположенное по адресу: г.Находка, ул. Пограничная, 36В/1, принадлежит Губаль Л.Д., как физическому лицу, и часть помещения она сдавала в аренду, правильно были отклонены судом первой инстанции. При этом суд правомерно исходил из следующего.

Согласно п.2 ст. 11 НК РФ индивидуальные предприниматели – это физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, главы крестьянских (фермерских) хозяйств.

Согласно п. 1 ст. 23 Гражданского Кодекса Российской Федерации гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, предпринимателя от физического лица отличает возможность осуществления им предпринимательской деятельности; при наличии государственной регистрации в качестве предпринимателя физическое лицо выступает как предприниматель.

Из материалов дела следует, что Губаль Л.Д. сдает в аренду ИП Губаль Л.Д. часть нежилого помещения, принадлежащего на праве собственности Губаль Л.Д. При этом, сдавая имущество - нежилое помещение, в аренду на постоянной основе Губаль Л.Д. осуществляет предпринимательскую деятельность, что приводит к обязанности встать на учет в налоговые органы в качестве предпринимателя, коим по сути Губаль Л.Д. уже является. Губаль Л.Д. с момента приобретения нежилого помещения имеет право использовать его в равной степени и как физическое лицо и как предприниматель. Таким образом, стороны рассматриваемого договора аренды являются одним и тем же лицом, что делает такой договор не отвечающим деловым целям, поскольку не создает каких-либо правовых последствий, и не меняет объем прав ни одной из сторон.

Кроме того, из материалов дела коллегией установлено, что в проверяемом периоде ИП Губаль Л.Д. сдавала в аренду часть помещений в рассматриваемом здании третьим лицам, получала доход от этого вида деятельности и учитывала его в целях налогообложения в соответствии с требованиями НК РФ.

 Данные обстоятельства, как правильно указал суд первой инстанции, опровергают довод Заявителя об отсутствии правовых оснований у ИП Губаль Л.Д. распоряжаться спорным недвижимым имуществом.

Следовательно, в проверяемом периоде ИП Губаль Л.Д. использовала магазин по адресу г.Находка, ул.Пограничная, 36В/1 в предпринимательской деятельности.

Руководствуясь изложенным выше, коллегия признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, Налоговый орган правильно определил площадь торгового зала, которая использовалась Предпринимателем при осуществлении розничной торговли в проверяемый период.

Помимо изложенного выше из материалов дела коллегией установлено, что в 2007-2008 годах Предприниматель рассчитывал ЕНВД по двум разным видам деятельности. При расчете ЕНВД в указанном периоде Заявителем были применены корректирующие коэффициенты К2 - 0,5 (по виду деятельности - розничная торговля продовольственными товарами через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы) и 0.3 (по виду деятельности - розничная торговля через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы прочими видами непродовольственных товаров).

При этом из показаний вышеуказанных свидетелей следует, что  фактически в торговом зале Предпринимателем осуществлялась реализация продовольственных товаров. Доказательства осуществления торговли непродовольственными товарами в материалах дела отсутствуют, Налогоплательщиком не представлены.

Ассортиментный перечень товаров, утвержденный заместителем начальника управления потребительского рынка администрации города 17.02.2006, обоснованно не был принят судом первой инстанции в качестве доказательства осуществления Предпринимателем торговли непродовольственными товарами, поскольку в данном документе отражен перечень непродовольственных товаров, которые ИП Губаль Л.Д. предположительно планировала реализовывать в магазине «Эдельвейс», площадью 272 кв.м. по адресу: г. Находка ул. Пограничная, 36В. Данный документ, как правильно указал суд первой инстанции, не является фактическим подтверждением реализации Заявителем в проверяемый период непродовольственных товаров.

Руководствуясь изложенным выше, коллегия признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что доначисление Налоговым органом Заявителю ЕНВД в сумме 336047 руб., пеней в размере 76923,47 руб. и штрафных санкций, предусмотренных п. 1 ст. 122 НК РФ, в размере 55.264 руб. является правомерным. Проверив расчет сумм доначисленных налога, пеней и штрафных санкций, коллегия находит его правильным.

В связи с тем, что в период с 01.02.2006 по 30.06.2006 торговля осуществлялась Предпринимателем в торговом зале площадью более 150 кв.м., то в указанный период ИП Губаль Л.Д. в соответствии с п. 6 ст. 346.26 НК РФ не имела права применять ЕНДВ, а находилась на общей системе налогообложения. Кроме того, часть помещений Предприниматель сдавала в аренду. Данные обстоятельства послужили основанием для доначисления Предпринимателю  НДС, НДФЛ, ЕСН.

2.     Налог на добавленную стоимость.

В соответствии с п. 1 ст. 143 индивидуальные предприниматели признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается, в том числе, реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Учитывая изложенное выше, принимая во внимание положение указанных статей Налогового кодекса РФ, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ИП Губаль Л.Д. является плательщиком НДС.

Из материалов дела коллегией установлено, что в период с 01.08.2006 по 30.06.2008 ИП Губаль Л.Д. предоставила ООО «Эдельвейс» по договору аренды б/н от 15.06.2006 34 кв.м. торговой площади в торговом зале № 13, в связи с чем торговая площадь, используемая непосредственно ИП Губаль Л.Д. составила 137.6 кв.м. (171,6 кв.м. - 34 кв.м.), т.е. менее 150 кв.м.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, ИП Губаль Л.Д. в период с 01.08.2006 по 30.06.2008 являлась плательщиком НДС только от деятельности по сдачи в аренду помещений, т.к. осуществляла розничную торговлю в магазине с площадью торгового зала менее 150 кв.м. и являлась плательщиком ЕНВД. 

В соответствии с п. 2 ст. 163 НК РФ налоговым периодом для Предпринимателя в 2005 – 2007 годах являлся квартал.

В соответствии с п. 3 ст. 164 НК РФ исчисление налога на добавленную стоимость пПедпринимателем производилось по ставке 1 8%.

Согласно п.1 ст. 167 НК РФ и Приказов об учетной политике на 2005г., 2006г., 2007г. моментом определения налоговой базы для целей налогообложения НДС ИП Губаль Л.Д. считала в 2005г. - день оплаты, с 01.01.2006г.- день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг)., имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В нарушение п. 3 ст. 169 НК РФ, Постановления Правительства РФ от 02.12.2000г. № 914 «Об утверждении правил ведения журналов полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и продаж при расчетах по НДС» ИП Губаль Л.Д. не вела журналы полученных счетов-фактур.

Из материалов дела коллегией установлено, что в период с 01.08.2005 по 31.01.2006 и с 01.08.2006 по 30.06.2008 ИП Губаль Л.Д.  осуществляла розничную торговлю продовольственными товарами, включая вино-водочные изделия, через объект стационарной торговой сети (магазин, расположенный по адресу: г.Находка, ул. Пограничная, 36В), имеющий торговый зал с торговой площадью менее 150 кв.м., с применением для расчёта с покупателями кассовых аппаратов. Кроме того, Предприниматель сдавала в аренду часть торговых площадей в вышеуказанном магазине. В период с 01.02.2006 по 31.07.2006, как уже было указано выше, Предприниматель осуществляла розничную торговлю продовольственными товарами через объекты стационарной торговой сети (магазин, расположенный по адресу: г. Находка, ул. Пограничная, 36В), имеющий торговый зал площадью