Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2009 по делу n 07АП-4553/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                           Дело № 07АП-4553/09

02 июля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 02 июля 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Журавлевой В.А., Шатохиной Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В.А.

при участии:

от заявителя: Лукина Ю.А. по доверенности от 10.06.2009 г. (сроком на 1 год), Гладенко В.И. по доверенности от 10.06.2009 г. (сроком на 1 год),

от заинтересованного лица: Третьяк Н.А. по доверенности № 16 от 29.06.2009 г. (сроком до 31.12.2009 г.), Куракиной Т.И. по доверенности от 11.01.2009 г. (сроком до 31.12.2009 г.),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирска

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 27.04.2009 года по делу № А45-10516/2008 (судья Тарасова С.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Практик-А»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирска

о признании недействительным решения налогового органа,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Практик-А» (далее по тексту – ООО «Практик-А», Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирска (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган, апеллянт) от 27.06.2008 года № 22 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения (дело № А45-10516/2008).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 27.04.2009 года заявление Общества удовлетворено. Кроме того, суд первой инстанции взыскал с Инспекции в пользу ООО «Практик-А» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в Седьмой  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Общества, в том числе по следующим основаниям:

- независимо от того, добровольно или принудительно изымаются документы, процедура по их изъятию будет являться выемкой;

- фотографические снимки и аудиозапись не использовались Инспекцией при вынесении оспариваемого решения по результатам выездной налоговой проверки;

- протокол производства выемки от 16.01.2008 года № 1 содержит всю необходимую информацию, позволяющую установить событие правонарушения, допущенного Обществом, следовательно, отсутствие приложения к протоколу в виде аудиозаписи и фотоснимков не свидетельствует о его недопустимости в качестве доказательства;

- все изъятые в ходе выемки материалы в соответствии с пунктом 9 статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ) в присутствии участвующих в ней лиц упакованы в коробки, данные коробки опечатаны и скреплены печатью Общества и подписями участвующих в производстве выемки лиц;

- замечаний по существу содержания протокола выемки документов и предметов от 16.01.2008 года № 1 и порядку выемки Обществом не заявлено;

- действия по выемке документов произведены налоговым органом в полном соответствии с нормами действующего налогового законодательства, порядок производства выемки документов, установленный статьями 89, 94 НК РФ, Инспекцией соблюден;

- требований о признании незаконным действия налогового органа по производству выемки документов Общество не заявляло;

- налоговый орган в процессе проведения проверки использовал только первичные документы;

- выводы суда первой инстанции о том, что налоговым органом не доказано занижение доходов от реализации, сделан в нарушение положений статей 54, 313, 314 НК РФ, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ);

- расходы, связанные с ООО «Прогрессо», являются экономически необоснованными и документально неподтвержденными и не могут быть учтены в расходах, уменьшающих доходы Общества при расчете налога на прибыль;

- выставленные ООО «ПромСиб» счета-фактуры, товарные накладные не могут быть приняты в качестве доказательств понесенных Обществом расходов, поскольку содержат недостоверную информацию, а именно подписаны неустановленным лицом;

- суд первой инстанции в нарушение положений части 2 статьи 71 АПК РФ не дал оценки всем представленным Инспекцией доказательствам в подтверждение доводов об отсутствии реальных хозяйственных операций с ООО «Прогрессо» и ООО «ПромСиб» и получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды;

- налоговым органом представлены доказательства того, что ООО «Практик-А» с ООО «Прогрессо» и ООО «ПромСиб» совершало сделки по купле-продаже;

- вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом должна быть проведена инвентаризация остатков товара на складе, не соответствует положениям пункта 1 статьи 12 Федерального закона «О бухгалтерском учете»;

- налогоплательщиком необоснованно заявлен вычет по НДС за февраль 2005 года и январь 2006 года, поскольку счета-фактуры, подтверждающие налоговые вычеты, не представлены;

- выводы суда первой инстанции о том, что налоговым органом сравнивались суммы налоговых вычетов с суммами оплат за товары по сведениям банка и не учитывались расчеты наличными денежными средствами, не соответствуют действительности, так как Инспекцией исследовались оплаты Общества, производимые за наличный расчет;

- согласно описи документов, составленной по результатам выемки, документы, истребуемые Инспекцией по требованию от 29.01.2008 года № 1, в ходе производства выемки не были изъяты, однако требование Обществом оставлено без исполнения, следовательно, ООО «Практик-А» привлечено к ответственности в полном соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ;

- вина Общества в совершенном правонарушении по пункту 3 статьи 122 НК РФ установлена, умысел заключается в том, что контрагенты Общества являются номинальными, реальных хозяйственных операций не осуществлялось;

- трехгодичный срок давности привлечения лица к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ прекращается с момента оформления акта налоговой проверки;

- налоговые органы независимо от того, какой стороной спора они являются в арбитражном процессе, не уплачивают государственную пошлину, начиная с 31.01.2009 года.

Подробно доводы налогового органа изложены в апелляционной жалобе.

ООО «Практик-А» в отзыве на апелляционную жалобу (поступил в суд 26.06.2009 г.), его представители в судебном заседании просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители Инспекции в судебном заседании при рассмотрении дела  в  апелляционном  порядке подтвердили позицию по делу, изложенную в апелляционной жалобе.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в части распределения расходов по государственной пошлине.

Как следует из материалов дела, в период с 16.01.2008 года по 14.05.2008 года Инспекция провела выездную налоговую проверку ООО «Практик-А» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах на предмет правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления различных видов налогов.

По результатам проверки 26.05.2008 года Инспекцией составлен акт № 22 (том 1, листы дела 58-99). На основании данного акта в порядке выполнения требований статьи 101 НК РФ 27.06.2008 года начальником Инспекции принято решение № 22 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 1, листы дела 27-57).

Согласно указанному решению Инспекции Обществу предложено:

- уплатить недоимку по НДС и налогу на прибыль в сумме 64 875 419 рублей;

- уплатить штрафы в размере 25 966 567 рублей;

- уплатить пени в сумме 21 731 634 рублей.

Общество, не согласившись с вынесенным Инспекцией решением, обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе производить выемку документов у налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента при проведении налоговых проверок в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

Пунктом 14 статьи 89 НК РФ установлено, что при наличии у осуществляющих выездную налоговую проверку должностных лиц достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном статьей 94 НК РФ.

В соответствии со статьей 93 НК РФ:

п. 1. Должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

п. 3. Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

п. 4. Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 НК РФ.

В случае такого отказа или непредставления указанных документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном статьей 94 НК РФ.

Как установлено судом первой инстанции, утром 16 января 2008 года налоговый орган вручил представителю налогоплательщика решение о проведении выездной налоговой проверки (том 82, листы дела 35-36), при этом требование о предоставлении документов на проверку с указанием конкретных документов налогоплательщику не вручалось. Выемка документов и системных блоков, согласно протоколу выемки, начата в 11 часов 30 минут этого же числа.

При этом суд первой инстанции правильно отметил, что постановление о производстве выемки документов и предметов не мотивированно, то есть не содержит изложения обстоятельств, послуживших основанием для производства выемки, что нарушает положения пункта 1 статьи 94 НК РФ. В нем указано, что «в связи с наличием сведений, свидетельствующих о возможных нарушениях налогового законодательства, ухода от уплаты налогов, занижения налоговой базы для исчисления ЕСН, ОПС, НДФЛ, о применении схем уклонения от налогообложения…» (том 3, лист дела 21).

Фактически же, в ходе проведения выездной налоговой проверки доначисления ЕСН, НДФЛ и взносов в Пенсионный Фонд не произведено, в акте проверки указано, что налоговая база по этим налогам и взносам исчислена, верно. Фактически налоговый орган произвел доначисление налога на прибыль и НДС, не упомянутых в постановлении о выемке.

Таким образом, выемка документов проведена безосновательно, основания и мотивация для её проведения отсутствовали.

Порядок производства выемки, установленный в статье 94 НК РФ, налоговым органом также нарушен.

В соответствии с пунктом 4 статьи 94 НК РФ должностное лицо налогового органа предлагает лицу, у которого производится выемка документов и предметов, добровольно выдать их, а в случае отказа производит выемку принудительно.

При отказе лица, у которого производится выемка, вскрыть помещения или иные места, где могут находиться подлежащие выемке документы и предметы, должностное лицо налогового органа вправе сделать это самостоятельно, избегая причинения не вызываемых необходимостью повреждений запоров, дверей и других предметов.

Из пояснений представителей сторон и свидетелей следует, что налогоплательщик не заявлял об отказе предоставить документы на проверку, указал места хранения документов в офисе. Фактически, все документы были выданы налоговому органу добровольно, то есть, необходимость в производстве принудительной выемки у налогового органа отсутствовала.

Согласно пунктам 7, 9 статьи 94 НК РФ изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов. Все изымаемые документы и предметы предъявляются понятым и другим лицам, участвующим в производстве выемки, и в случае необходимости упаковываются на месте выемки. Согласно пункту 9 статьи 94 НК РФ изъятые документы должны быть пронумерованы, прошнурованы и скреплены печатью или подписью налогоплательщика.

Из материалов дела следует, что налоговым органом нарушены установленные правила изъятия, описания и упаковки документов и системных блоков компьютеров, что не гарантирует исключение несанкционированного доступа к документальным и вещественным доказательствам. Часть документов могла быть безвозвратно утеряна в ходе переноса их из одного помещения в другое.

В протоколе выемки имеется описание только коробок, в которые были упакованы изъятые документы, сами же они не описывались, не прошнуровывались и не пронумеровывались, а складывались в коробки и обматывались скотчем. Данный способ упаковывания изъятых документов не предусмотрен законодательством и допускает возможность вскрытия заинтересованными лицами указанных коробок. К материалам дела приобщены фотоснимки, сделанные налоговым органом во время изъятия документов. На фотоснимке коробки № 1 видно, что препятствием к несанкционированному вскрытию данной коробки является только скотч, который можно разрезать и снять крышку, а после пользования документами - восстановить внешний вид коробки. Анализ фотоснимков, сделанных в ходе производства выемки показывал, что на всех коробках стоят только подписи понятых. Подпись представителя организации Власенко А.В. отсутствовала. Понятые во время проведения выемки были одни, а во время вскрытия коробок на другой день - другие, следовательно, никто не может засвидетельствовать целостность упаковки на момент