Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2009 по делу n 07АП-6160/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

что подтверждает направленность расходов на получение дохода.

         При этом применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания не ставится в зависимость от размера дохода, извлекаемого от осуществления указанного вида деятельности,   имеет  значение  факт направленности расходов на получение доходов.

         Поэтому, если в результате деятельности столовой налогоплательщик получил убыток, не означает что данная деятельность не является предпринимательской.

         В    соответствии    Общероссийским    классификатором    услуг   населению    (утверждён   Постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993 года  № 163) к услугам общественного питания относятся, в том числе, услуги питания столовых, кафе, закусочных и предприятий других   видов. Ни место нахождения таких объектов общественного питания, ни их целевая аудитория, ни какие-либо иные специфические характеристики не учитываются при  законодательном определении деятельности "услуги питания". Таким образом, организации, имеющие на своем балансе объекты общественного питания, удовлетворяющие требованиям подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, должны применять наряду с общим режимом  налогообложения и ЕНВД.

          Довод Общества о том, что вход в столовую является закрытым и расположен на охраняемой территории   несостоятелен. Согласно экспликации здания, представленной  Инспекцией в материалы дела,  вход в столовую расположен вне поста охраны. Заключенные Обществом договоры на охрану объектов не подтверждают наличие закрытого входа в столовую, также не представлены доказательства наличия пропускного режима.

         Письма Минфина и судебные акты, на которые ссылается налогоплательщик, не имеют отношения к рассматриваемому спору, так как они посвящены правильному распределению затрат при исчислении налога на прибыль организаций, а не ЕНВД.

        Общество, указывает  в жалобе, что  работники сторонних организаций питались в столовой, но их доля совсем незначительна, что не  может повлиять ан  сделанные выводы, так  как  применение   ЕНВД законодатель никоим образом не связывает с большим или малым размером оказываемых услуг.

         Суд  апелляционной  инстанции  отклоняет    довод  Общества  о том, что показания свидетелей,  не являются допустимыми доказательствами.  В соответствии с положениями ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации получение свидетельских показаний от лиц, располагающих информацией о налоговом правонарушении, является самостоятельным видом мероприятия налогового контроля.

          Получение свидетельских показаний проводится в порядке, установленным ст.ст. 90,128 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно лицо, допрашиваемое в качестве свидетеля, до начала проведения допроса предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также в соответствии со ст.51 Конституции Российской Федерации ему разъясняются его права.

          Соответственно свидетельские показания, полученные налоговым органом в рамках статьёй 90 Налогового кодекса Российской Федерации, являются самостоятельным видом доказательства по делу о налоговом правонарушении.

          Данный  вывод  соответствует и  правоприменительной  практике (Определении ВАС от 15 августа 2008 г. N 10177/08).

          Судом учтено, что сведения, полученные от работников Общества, самим Обществом не опровергнуты находят свое подтверждение в документах, полученных  налоговым органом в ходе проведения налоговой проверки. Заявлений о фальсификации  доказательств налогоплательщиком не заявлялось. Все свидетели являются должностными  лицами Общества, компетентны в ответах на поставленные вопросы. Кроме того, все  свидетели надлежащим образом предупреждены об ответственности за дачу ложных  показаний и оснований сомневаться в правдивости их показаний не имеется. Более того, Общество считает, что показания их должностных лиц не точны, заявитель имел возможность заявить ходатайство о вызове свидетелей в суд.

         Также   налоговый  орган    сделал в  оспариваемом  решении   вывод  о  том,  что  Обществом необоснованно  в доходы от реализации включена сумма  выручки, полученная от реализации товаров (работ, услуг) по столовой филиала «Шахта Есаульская», подлежащая налогообложению единым налогом на вмененный доход для  отдельных видов деятельности в сумме 2 630 447 руб., в расходы включена сумма затрат в размере 4 569 401 руб., связанных с содержанием столовой филиала «Шахта «Есаульская», осуществляемых в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов  деятельности.

            Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, налоговым органом в порядке статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации  проведен осмотр помещения столовой, который оформлен протоколом осмотра № 28 от 27.05.2008 года. Также было установлено, что в специально оборудованном помещении столовой филиала производилась реализация и потребление кулинарной продукции - продажа готовых товаров, выпечки собственного производства, работниками филиала «Шахта «Есаульская» и сторонними посетителями. В материалы дела налоговым органом представлена счет-фактура от 31.12.2005 года, выставленная ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» Комитету по делам молодежи Администрации г. Новокузнецка за питание бойцов ГСП «Импульс» в количестве 40 человек.

          Согласно протокола допроса главного бухгалтера столовой Мосуновой В.В. и бухгалтера Орловой указанные лица подтвердили, что площадь зала обслуживания посетителей составляет 72 кв.м. и 19,8 кв.м. В проверяемом периоде имелась возможность для оказания услуг питания сторонним лицам. Также данные лица пояснили, что стоимость питания для работников и не работников предприятия была одинаковой.

          Также налоговым органом установлено, что вход в столовую является свободным. Оплата питания работниками шахты осуществлялась за их счет, выплата стоимости питания работникам ни в трудовых, ни в коллективных договорах не предусмотрена, реализация продукции осуществляется с торговой наценкой.

          В соответствии с пунктом 5 «Положения о столовой предприятия» столовая имеет право в установленном порядке проводить переговоры со сторонними организациями,   подписывать договоры. В проверяемом периоде столовая оказывала платные услуги общественного питания работникам филиала «Шахта «Есаульская» и Комитету по делам молодежи Администрации  Новокузнецка за питание бойцов ГСП «Импульс» в количестве 40 человек;

         Для работников предприятия не создаются более   ценовые  условия  выгодные условия  реализации  блюд,   вход в столовую является свободным, оплата питания работниками шахты осуществлялась за их счет, выплата стоимости  питания работникам ни в трудовых, ни в коллективных договорах не предусмотрена.

         Реализация продукции осуществляется с торговой наценкой, заявителем не представлено каких-либо доказательств подтверждающих его довод  о  том, что доступ посторонних лиц в указанные столовые был невозможен в указанный период.

         Таким  образом,  данная  деятельность является  направленной  на  получение  дохода, а  значит  предпринимательской.

           Следовательно, ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» осуществляло предпринимательскую деятельность по оказанию услуг общественного питания в соответствии с п.1 ст.2 ГК РФ, так как реализация продукции столовой с наценкой направлена на получение прибыли. Кроме того,   наличие   предпринимательской   деятельности   подтверждается   оказанием   услуг работникам сторонних организаций.

          Довод налогоплательщика об обязанности самостоятельного изменения налоговым органом налоговых обязательств и отражения их в акте является несостоятельным, 'поскольку согласно пункту 1 статьи 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию. Также, при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию.

         В уточненной налоговой декларации налогоплательщик должен указать правильные суммы налога, исчисленные с учетом дополнений и изменений (а не разницу между правильно исчисленным налогом и налогом, отраженным в ранее представленной декларации).

         Ошибки и искажения в сведениях, отраженных в декларациях за прошлые налоговые или отчетные периоды, исправляются путем перерасчета налога за период, в котором они были допущены. Если же установить этот период невозможно, перерасчет производится в периоде выявления ошибки или искажения (статья 54 НК РФ).

         Налоговая инспекция, являясь контролирующим органом, не имеет права выходить за пределы предоставленных ей полномочий.  Право уменьшать  ЕНВД   на   сумму   уплаченных   страховых   взносов      предоставлено   исключительно  налогоплателыцику,  а  не налоговому органу.  Кроме того, Общество, в  силу статьи  81 НК РФ,   имеет неотъемлемое право   представить уточненную налоговую декларацию по ЕНВД.  следовательно, права и законные интересы налогоплательщика в данном случае не рушены.

          Как указывает налогоплательщик, Инспекцией не учтен тот факт, что   указанная столовая   работает с мая 2004 года, а до того периода помещение было сдано в безвозмездное пользование, а  значит   исчисление налоговым органом ЕНВД за период с января по апрель 2004 года неправомерно.

          Суд апелляционной инстанции   отклоняет  данный  довод,  так  как  для  подтверждения  данного  довода  в  материалы  дела  представлен   только  договор    передачи  столовой  в  безвозмездное  пользование,  однако, доказательств  его реального исполнения, в  частности,  акт приёма-передачи помещения   Обществом не  представлено.

          Ссылка Общества на Определение ВАС РФ от 02.10.2008 № 12349/08 в данном случае  является несостоятельной, так  как   в данном   определении суды пришли к выводу лишь о том, что при доначислении налога на прибыль Инспекция должна учесть суммы начисленных за  тот же период налогов в составе прочих расходов.  При  этом  вывода о том, что за налоговыми   органами   закреплена   задача   корректировать   налоговые   обязательства   субъекта в отношении произведенных им расходов, судом сделано не было.

ОАО  «ОУК  Южкузбассуголь» обжаловало решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 9 662154 руб., соответствующей суммы пени, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере                 1 932 430, 80 руб. за 2005 год и неуплату налога на прибыль в размере 500 975 руб. за 2006 год, соответствующей суммы пени, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 100 195 руб. (п.1.1.10. и п.1.2.12.).

Основанием доначисления налога на прибыль послужил вывод налогового органа о необоснованном отнесении на расходы затрат в размере 40 258 974 руб. за 2005 год и 2 087 397 руб. за 2006 год по договору поставки № 18-11/185-11-2/745 от 01.03.2005, заключённому ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» с ООО «Торговый дом «Завод по ремонту металлургического оборудования».

          Инспекция   сделала  вывод  о   документальной           неподтверждённости  соответствующих  расходов, который  основан  на результатах проведения контрольных мероприятий в рамках выездной налоговой проверки в отношении контрагента заявителя  ООО «ТД «ЗРМО», а именно: отсутствие общества -  контрагента   по местонахождению, допрос его руководителя  Марковского Г.М., проведение почерковедческой экспертизы подписи руководителя в  представленных документах.

          Суд  первой инстанции     отказывая  Обществу в  признании решения  по  данному  эпизоду  недействительным,  исходил  из  доказанности  факта  отсутствия  документального подтверждения заявленных  расходов

          Обжалуя  решение  суда  в указанной  части Общество указывает  на  то, что    данные    затраты   документально  подтверждены  и  экономически  обоснованы, так  как  соответствующая  сделка   является  реальной,  приведённые  налоговым органом  доказательства   подтверждают    недобросовестность  контрагента  Общества,  что не  может указывать  на  то, что Общество  претендует на необоснованную  налоговую  выгоду.

           Инспекция    не  доказала    наличие   в действиях    налогоплательщика  умысла  на  получение  необоснованной  налоговой  выгоды,  согласованности  действий  ОАО  «Объединённая   угольная  компания  «Южкузбассуголь»  с  указанным недобросовестным  контрагентом,  направленных  на  незаконное  получение  налоговой  выгоды  в  вине неуплаты  налогов. При  этом  сделка, заключённая  сторонами  исполнялась.

           Инспекция  возразила    против  доводов  апелляционной  жалобы  Общества, указав, что решение  суда  в данной части  законно  и  обоснованно.  Суд апелляционной  инстанции   соглашается с выводами  суда первой инстанции по  следующим   основаниям.

         Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются документально подтвержденные затраты. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством российской Федерации.

         На основании пункта 2 статьи 9 Федерального закона № 129-ФЗ от 21.11.1996 года  «О бухгалтерском учете»  первичные учетные документы принимаются к учету, если они [составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны [содержать следующие обязательные реквизиты:

а)       наименование документа;

б)       дату составления документа;

в)       наименование организации, от имени которой составлен документ;

г)       содержание хозяйственной операции;

д)       измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е)       наименование должностей лиц,  ответственных за совершение хозяйственной |операции и правильность ее оформления;

ж)      личные подписи указанных лиц;

          При этом   данной статьей установлено, что перечень лиц, имеющих право подписи   первичных учетных документов,