Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2010 по делу n 07АП-4031/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

  П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                             Дело № 07АП-4031/10

11 июня 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня  2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня  2010г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Бородулиной Л.А., Колупаевой Л.А.                                   

при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.

при участии:

от заявителя: Пушкарева И.Б.  по доверенности от 24.03.2009г.; Георгиевский С.В. по доверенности от 09.12.2009г. ; Свиридова Н.М. по доверенности от 24.03.2009г.  

от заинтересованного лица: Коптелова И.П. по доверенности от 16.02.2010г.; Сармина З.Г. по доверенности от 16.02.2010г.; Федорова Е.Ю. по доверенности от 28.01.2010г.;  Башурова Ю.А. по доверенности от 04.12.2009г.    

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества «Новокузнецкий завод резервуарных металлоконструкций им. Н.Е.Крюкова» 

на решение Арбитражного суда Кемеровской области  

от 01 марта 2010 года по делу №А27-25524/2009 (судья Дворовенко И.В.)    

по заявлению открытого акционерного общества «Новокузнецкий завод резервуарных металлоконструкций им. Н.Е.Крюкова» 

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому  районам г.Новокузнецка

о признании недействительным решения №21 от 16.09.2009г.,    

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Новокузнецкий завод резервуарных металлоконструкций им. Н.Е.Крюкова»  (далее ОАО «НЗРМК»,  им. Н.Е. Крюкова», налогоплательщик, общество) обратилось в арбитражный суд Кемеровской области с  заявлени­ем о признании недействительными решения  Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому  районам г.Новокузнецка (далее - Инспекция, налоговый орган) от 16.09.2009г. №21 о привлечении к ответственности  за совершение налогового правонарушения  в части  начисления налога на прибыль в размере 18 639 984 руб., налога на добавленную стоимость в размере 12 643 811 руб., единого налога на вмененный доход в размере 284 854 руб., налога на имущество в размере 30 662 руб., соответствующих суммы пени и штрафных санкций по п. 1 ст. 122, по п.2 ст. 119 (ЕНВД)  НК РФ с учетом уточненных в порядке ст. 49 АПК РФ требований (л.д.108-110, т.30).

                       Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 01.03.2010г.  в удовлетворении заявленных ОАО «НЗРМК»,  им. Н.Е. Крюкова»  требований отказано.

Не согласившись с  принятым судебным актом, Общество  подало апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 01.03.2010г. отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований, в том числе по следующим основаниям:

- необоснованного увеличения срока проведения выездной налоговой проверки; существенного нарушения Инспекцией п.1, п. 14 ст.101 НК РФ, в назначенное время без рассмотрения материалов проверки и возражений, налогоплательщику сразу вручено решение, в связи с чем, 16.09.2009г., рассмотрение материалов проверки не проводилось;

- в отношении налога на прибыль в сумме 10 472 462 руб. судом первой инстанции неверно квалифицированы отношения сторон, как отношения по договорам долевого участия; Общество с 2004г. на собственные денежные средства осуществляло строительство объекта - жилого дома по адресу: г.Новокузнецк, квартал 47-49, ул.Павловского 2А, 2Б; с октября 2006г. было принято решение о привлечении денежных средств физических лиц; в связи с отсутствием разрешения на строительство, Общество не заключало договора долевого участия, а позднее в 2008г.  право собственности было оформлено за физическими лицами на квартиры через суд общей юрисдикции; при этом затраты по строительству жилых домов по ул. Павловского №2А, 2Б составили 179 364 616, 15 руб., по данным налогового органа затраты приняты только в сумме 157 210 107,52 руб., разница составила 22 424 906, 19 руб., затраты Обществом подтверждены, кроме того в суд первой инстанции представлены  документы, обосновывающие затраты на сумму 19 435 665, 33 руб.; указание судом первой инстанции в решении на сумму подлежащую  налогообложению 43 902 361, 62 руб. не обоснованно; довод суда о допущении Обществом нецелевого использования денежных средств физических лиц в части спорной суммы 22 424 906, 19 руб. не соответствует фактическим обстоятельствам дела, сделан без учета факта регистрации права собственности в поверяемом периоде, без учета всех затрат  Общества и учета размера поступивших денежных средств;

- доначисление 2 394 976 руб.,  неправомерно применена ст. 275.1 НК РФ , так как лечебно-диагностический центр (ЛДЦ) не является объектом ОПХ; расходы Общества на содержание ЛДЦ являются расходами, непосредственно связанными с осуществлением основного вида деятельности, и относятся к прочим расходам, связанным с производством, которые должны учитываться при определении налогооблагаемой базы при исчислении налога на прибыль;

- по налогу на прибыль (Кузнецкие дома):  выручка за все квартиры в доме по ул.Петракова,43 отражена в полном объеме в 1999г. в размере 6 439 500 руб., что подтверждается расшифровкой к форме №2 «Отчет о прибылях и убытках 1999г.» строка 090 «Прочие доходы»; оплата за квартиры производилась путем  удержания из заработной платы работников с ноября 1997г., аналогично отражена выручка  в размере 8 253 260 руб. за квартиры в доме по ул. Петракова, 41; выручка по  квартирам в домах по ул. Екимова, д.16, д.18 в размере 23 700 000 руб. подтверждается данными главной книги за 2003г., выпиской из главной книги по сч.01, по ст.73.2 , суммы  отражены в составе доходов, что зафиксировано в актах предшествующих выездных налоговых проверок; в соответствии с перерасчетом налога на прибыль Общество произвело начисление суммы налога в размере 10 095 828, 00 руб., сумма налога, начисленная Инспекцией на объекты недвижимости по ул. Петракова, 41, 43, Екимова, 16, 18 с учетом перехода права собственности составляет 5 772 548 руб., таким образом, в предыдущем налоговом периоде налогоплательщик включил в доход суммы выручки за объекты недвижимости, в результате нарушения положений ст.54 НК РФ налогоплательщик отразил доход и оплатил налог, подлежащий  уплате в тот же бюджет, указанная переплата не зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, поскольку занижение суммы налога в 2005г., 2006г., 2007г. не привело к занижению задолженности перед бюджетом в части  уплаты конкретного налога;

            - по НДС, доначисление налога в размере 7 854 346 руб. неправомерно по основаниям, аналогичным по налогу на прибыль в части переданных средств на долевое строительство физическими лица; судом необоснованно не принят во внимание акт ввода в эксплуатацию объекта недвижимости и государственная регистрация права собственности на объекты недвижимости физическими лицами;

            - неприменение вычета по НДС по договору лизинга (медицинскому оборудованию) в сумме 1 423 921 руб., судом не учтены положения  ст.ст. 146, 149, 171, 172 НК РФ, в данном случае  в общую сумму договора лизинга  включается выкупная цена предмета лизинга, то есть оплата предмета  лизинга включается в лизинговые платежи, то НДС исчисляется  в общем порядке;

            - непринятие к вычету сумм НДС 735 635 руб. на стоимость основного средства – башенный кран, переданного в аренду; судом  не дана оценка договорам аренды  от 01.12.2005г., 01.12.2006г., в соответствии с которыми ООО «Кузбасс-Строй-Развитие»  осуществляло эксплуатацию, надзор, техническое обслуживание, ремонт; не исследованы  зачеты между Обществом и арендатором, счета-фактуры; в связи с чем, также неправомерно доначисление налога на имущество в сумме 30 662 руб. на переданное основное средство (кран) в аренду, Общество правомерно в соответствии со ст. 375 НК РФ  отразило стоимость основного средства без учета НДС;

- в части не восстановления суммы НДС за период с 2005-2007г.г. в сумме 2 629 911, 97 руб., суммы НДС, принятые к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ по строительным материалам, используемым в дальнейшем для строительства  жилых домов были частично восстановлены за период с 2005-2007г.г., что подтверждается книгами  продаж за период 2005-2007г.г., восстановленный НДС не был включен в затраты на строительство, а отнесен на прочие расходы;

- в части признания Общества плательщиком ЕНВД и доначисления ЕНВД в сумме 284 854 руб.; материалами дела установлено, что общая площадь зала обслуживания посетителей столовой превышает 150 квадратных метров, то Общество правомерно учитывало данный вид деятельности при исчислении налогов по общей системе налогообложения, судом не обоснованно, что буфет (торговый зал по БТИ) имеет отдельный вход, отдельным входом от столовой буфет не оборудован.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

            Инспекция доводы апелляционной жалобы не признала, по основаниям, изложенным в отзыве (поступил в суд  26.05.2010г.), дополнениях к отзыву (от 03.06.2010г.) просит решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения; указав на неправомерное  занижение ОАО «НЗРМК» внереализационных доходов в виде сумм, образовавшихся в результате  превышения средств, полученных от каждого участвующего в долевом строительстве физического лица над затратами по строительству переданных дольщикам квартир; часть  расходов не принята Инспекцией по основаниям не соответствия предъявляемых к ним требованиям, представленные в обоснование понесенных расходов документы в суд первой инстанции содержат неоговоренные и недопустимые исправления; подтверждением полученных доходов являются первичные документы, а форма №2 «Отчет о прибылях и убытках» и выписка из главной книги не являются документами, служащими основанием для исчисления налога на прибыль; судом первой инстанции правомерно не принята переквалификация налогоплательщиком договоров о долевом участии в строительстве в договоры купли-продажи; обязанность по восстановлению сумм НДС налогоплательщиком не оспаривается. 

Назначенное на 26.05.2010г. рассмотрение дела откладывалось  до 04.06.2010г. (определение суда от 26.05.2010г.), в судебном заседании 04.06.2010г. объявлялся перерыв до 09.06.2010г.

Суд апелляционной инстанции в соответствии со ст. 268 АПК РФ  изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, дополнительных пояснений сторон, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

По результатам проведенной Инспекцией выездной налоговой проверки налогоплательщика, 16.09.2009г. принято решение № 21 о привлечении ОАО «НЗРМК» к налоговой ответственности по статьям 119, 122 Налогового кодекса РФ; Обществу доначислены налог на прибыль в размере 25 761 019 руб., налог на добавленную стоимость в размере 116 968 280 руб., налог на имущество в размере 30 662 руб., единый налог на вмененный доход в размере 284 854 руб. и транспортный налог в сумме 1 862 руб., начислены соответствующие суммы пени, за несвоевременную уплаты вышеуказанных налогов.

Решением Управления  ФНС России по Кемеровской области от 18.11.2009г. №848 по апелляционной жалобе ОАО «НЗРМК» решение Межрайонной ИФНС России по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г.Новокузнецка от 16.09.2009г. №21  изменено в части отмены  штрафных санкций за неполную уплату налога на добавленную стоимость за август 2006г. в размере 69 576, 60 руб., в остальной части решения Инспекции  оставлено без изменения, утверждено.

Полагая, что решение Инспекции (в редакции решения Управления) не соответствует положениям налогового законодательства, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, ОАО «НЗРМК» обратилось в суд с заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, (л.д.108-110, т.30), оспаривая начисление налога на прибыль в размере 18 639 984 руб. (частично), налога на добавленную стоимость в размере 12 643 811 руб. (частично), налога на имущество 30 662 руб. (в полном объеме) и единого налога на вмененный доход в сумме 284 854 руб. (в полном объеме), а также соответствующие суммы пени и штрафных санкций, рассчитанных в соответствии со статьей 122 Налогового кодекса РФ, по ЕВНД ст. 119 НК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных ОАО «НЗРМК» суд первой инстанции исходил из доказанности налоговым органом оснований для определения налоговых обязательств налогоплательщика в оспариваемой части; не опровержения налогоплательщиком соответствующими документами выводов контролирующего органа.

По эпизодам нарушения в ходе выездной налоговой проверки  принципа недопустимости избыточного не ограниченного по продолжительности и не обоснованного применения мер налогового контроля, что повлекло за собой начислении пени и штрафов, в размере значительно большем; нарушение порядка вынесения решения №21 от  16.09.2009,  пропуска срока исковой давности (пункты 1.1, 1.2, 3 апелляционной жалобы), суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания их обоснованными.

В соответствии с пунктами 1 и 6 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя) налогового органа. Продолжительность выездной налоговой проверки не может превышать более двух месяцев, но, при наличии определенных условий, утвержденных федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, данный срок может быть продлен до четырех, а в исключительных случаях до шести месяцев.

Материалами дела подтверждено,  выездная налоговая проверка ОАО «НЗРМК» назначена решением руководителя Межрайонной инспекции ФНС России по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам от 11.08.2008г. за № 28, окончена 02.06.2009г. (справка о проведении выездной налоговой проверки).

При этом, исходя из обстоятельств, изложенных в описательной части решения №21 налоговая проверка несколько раз приостанавливалась для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса РФ.

Право приостанавливать выездную налоговую проверку предусмотрено в пункте 9 статьи 89 НК РФ, общий срок приостановления не может превышать шести месяцев  (абзац 4 пункта 9 статьи 89 НК РФ).

Проанализировав представленные в материалы дела решения о приостановлении проведения выездной