Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2010 по делу n 07АП-4031/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

в размере 5 469 203 руб.

Судом первой инстанции, обоснованно в качестве документальных подтверждений не приняты представленные Обществом в материалы дела выписки из книги покупок и счета – фактуры, как содержащие  иные  сведения в соответствующих графах восстановленный НДС, которые в ранее представляемых на налоговую проверку аналогичных документах отсутствовали.

Налоговым органом проанализированы документы (представленные в суд и изъятые у налогоплательщика), и установлено, что суммы налога, отраженные в книге покупок, представленной в суд, различны, по сравнению с суммами, отраженными в книге покупок, представленной во время проверки.

В качестве примера различия сумм восстановленного НДС, в судебном заседании, как суда первой инстанции, так и в суде апелляционной  инстанции, исследованы суммы НДС (л.д.23-102, т.23), в частности  при сличении информации, отраженной в журнале - ордере по счету 91.2  «Прочие доходы и расходы» за 2006 год установлено различие, а именно, включение дополнительных сумм НДС.

Так, налоговый орган указал, что в документе, представленном во время проведения выездной налоговой проверки отсутствуют суммы НДС по расходам за аренду домов и банка, загрязнение окружающей среды, металлолом, налог на имущество, основные средства в аренде, прочие расходы, не принимаемые к налоговому учету, расходы от возмещения ущерба, реализация продуктов, товаров 10%, реализация китайских товаров 18% , реализация продуктов, товаров 18%, реализация ТМЦ, услуг 18%, списание продуктов на ЛДЦ (л.д.67, т.23).

Представители заявителя пояснили, что данные суммы также подтверждаются счетами - фактурами.

Однако,  при восстановлении сумм НДС в порядке, установленном п.3 ст.170 НК РФ счета-фактуры, на основании которых суммы налога были ранее приняты к вычету, подлежат регистрации в книге продаж на сумму налога, подлежащую восстановлению, аналогичное содержится в Правилах ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000г. №914.

Доказательств регистрации в книге  продаж счетов-фактур, на основании которых соответствующие суммы НДС ранее были приняты к вычету, заявителем не представлено; а восстановление НДС путем занесения в книгу продаж записи «восстановленный НДС» на общую сумму за текущий месяц, на что указывает заявитель, не соотносятся с данными в книге продаж и в налоговых декларациях по НДС за соответствующие налоговые периоды, где отсутствует сведения о восстановлении НДС; ссылка заявителя на восстановление НДС  путем проведения начисления проводкой дебет счета 91 (субсчет «прочие расходы») - кредит счета 68 (субсчет «расчеты  с бюджетом по НДС»)  не подтверждена анализом журналов-ордеров по счету 91 (субсчет  «прочие расходы»), согласно которому  восстановительные проводки в  период 2005-2006г.г. отсутствуют.      

В данной части в нарушение требований ст.ст. 65, 68, 268 АПК РФ Общество не опровергло выводы суда путем представления совокупности допустимых доказательств, апелляционная жалоба по данному эпизоду  удовлетворению не подлежит.

По эпизоду доначисления единого налога на вмененный доход (ЕНВД) в размере 284 854 руб., соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой  ответственности по п.1 ст.122, по п. 2 ст.119 НК РФ.  

При проведении выездной налоговой проверки Инспекцией установлена  розничная торговля в обособленном помещении (торговый зал площадью 81,2 кв.м.) товаров и продуктов питания по реализации изготовленных им продуктов питания , без организации потребления данной продукции на месте, что  расценено не как услуга общественного питания.

В соответствии с п.п.8 ,9 п.2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, а также в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

В силу ст.346.27 НК РФ  к услугам общественного питания относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Из положений статьи 346.27 НК РФ следует, что под объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанций,  не оспаривается Инспекцией, что ОАО «НЗРМК» в спорный период осуществлялась деятельность по производству и реализации собственной кулинарной продукции и продуктов питания.

При этом, суд первой инстанции исходил из того, что на территории магазина места для приема пищи, для потребления продукции собственного производства налогоплательщика (выпечки, хлебобулочных изделий» не оборудованы, т.е. не организованы условия для потребления данной продукции, в связи с чем,  деятельность заявителя не может быть отнесена к услугам общественного питания.

Однако, вывод суда основан на ошибочном толковании положений статьи 346.27 НК РФ.

Нормы главы 26.3 Налогового Кодекса Российской Федерации, в том числе статьи 346.27 НК РФ не предусматривают обязанности продавца в месте организации общественного питания контролировать цель приобретения покупателем продукции, а равно наличия  либо отсутствия оборудованного места  для потребления данной продукции.

С учетом изложенного, у Инспекции отсутствовали основания для отнесения осуществляемой Обществом деятельности по реализации продукции собственного производства к специальному режиму налогообложения, подпадающего под единый налог на вмененный доход, в связи с чем, доначисление ЕНВД в  сумме 284 854 руб., соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ, п. 2 ст.119 НК РФ  следует признать не соответствующим положениям главы 26.3 НК РФ.

Ссылка Инспекции на установление при проведении осмотра помещения, с участием представителя налогоплательщика - главный бухгалтер ОАО «НЗРМК им. Н.Е. Крюкова» Н.М. Свиридовой с применением технических средств (цифрового фотоаппарата), о чем сделана отметка в Протоколе осмотра:  в помещении магазина установлено торговое оборудование (горки, прилавки), предназначенное для выкладки и демонстрации товаров, холодильные витрины и холодильные шкафы;  торговое оборудование и холодильное оборудование выставлено вдоль стен, посредине магазина имеется площадь для прохода покупателей;  в данном помещении оборудованы два рабочих места продавца:  рабочее место продавца оборудовано весами, платежным терминалом, контрольно-кассовым аппаратом, отклоняется, так как не подтверждает, что помещение в таком же виде и по такому же виду реализации существовало в  2005, 2006г, 2007г., проверяемые периоды налоговым органом, а не на момент проверки.

Ежегодные статические формы  отчетности №1- предприятие «Основные  сведения о деятельности организации» за 2005-2007г.г., в которых Обществом указывался вид деятельности - розничная торговля  и обороты от осуществления  этого вида деятельности;  пояснения главного бухгалтера, не свидетельствуют о необходимости применения специального режима налогообложения, поскольку отчеты не противоречат пояснениям главного бухгалтера, первичным документам в части  учета выручки  от реализации продукции собственного производства в целом по деятельности столовой.

При таких обстоятельствах, по основаниям п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, п. 2 ст. 269 АПК РФ  решение Арбитражного суда Кемеровской области  от 01.03.2010г. по делу №А27-25524/2009 подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований ОАО «НЗРМК» о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г.Новокузнецка №21 от 16.09.2009г. о привлечении ОАО «Новокузнецкий завод резервуарных металлоконструкций им. Н.Е. Крюкова»  к ответственности за совершение налогового правонарушения  в части доначисленных налога на прибыль в сумме 10 472 461 руб. (по эпизоду использования денежных средств дольщиков не по целевому назначению), соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ; налога на добавленную стоимость в размере 7 854 346 руб. (по эпизоду использования денежных средств дольщиков не по целевому назначению), соответствующих сумм пени и  налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ; налога на добавленную стоимость в размере 1 423 912 руб. (по эпизоду финансовой аренды (лизинга) медицинского оборудования),  соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ; налога на добавленную  стоимость в размере 735 632 руб. (по эпизоду приобретения башенного крана КБ-674А), соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1  ст. 122 НК РФ;  налога на имущество в размере 30 662 руб. (по эпизоду не включения сумм НДС в первоначальную стоимость башенного края КБ-674А), соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ; доначисления единого налога на вмененный доход в размере 284 854 руб. (по  эпизоду осуществления розничной торговли товарами собственного производства), соответствующих  сумм пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122, п. 2 ст. 119 НК РФ; в остальной части решении суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы судебные расходы в виде уплаченной Обществом государственной пошлины по первой и апелляционной инстанциям в силу ст.110 АПК РФ подлежат взысканию с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г.Новокузнецка в размере 3000 рублей (2000 рублей по первой инстанции, 1000 рублей по апелляционной инстанции) в пользу Общества.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

                                               П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 01 марта 2010 года по делу №А27-25524/2009 отменить в  части отказа в признании недействительным  решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г.Новокузнецка №21 от 16.09.2009г. о привлечении ОАО «Новокузнецкий завод резервуарных металлоконструкций им. Н.Е. Крюкова»  к ответственности за совершение налогового правонарушения относительно:

- доначисления налога на прибыль в сумме 10 472 461 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ;

- доначисления налога на добавленную стоимость в размере 7 854 346 руб., соответствующих сумм пени и  налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ; налога на добавленную стоимость в размере 1 423 912 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п. 1 ст.122 НК РФ; налога на добавленную  стоимость в размере 735 632 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1  ст. 122 НК РФ;

- доначисления налога на имущество в размере 30 662 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ;

- доначисления единого налога на вмененный доход в размере 284 854 руб., соответствующих  сумм пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122, п. 2 ст.119 НК РФ;

В указанной части принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требования открытого акционерного общества «Новокузнецкий завод резервуарных металлоконструкций им. Н.Е. Крюкова».

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г.Новокузнецка в пользу   открытого акционерного общества «Новокузнецкий завод резервуарных металлоконструкций им. Н.Е. Крюкова» судебные расходы в размере 3000 (три  тысячи)  рублей.

В остальной части решении суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                    Н.А.Усанина

Судьи                                                                                                  И.И.Бородулина

Л.А.Колупаева