Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2008 по делу n А27-5996/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                         Дело № 07АП-5647/08 (А27-5996/2008-6)

10.11.2008 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 31.10.2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 10.11.2008 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Залевской Е.А.,

судей Зенкова С.А., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Зенковым С.А.

с участием в заседании представителей:

от Открытого акционерного общества «Кузнецкие ферросплавы»: Глужневой Ю.А. - по доверенности от 23.06.2008 года № 104, Домрачевой Л.В. – по доверенности от 19.06.2008 года № 100, Колосовой Т.В. – по доверенности от 23.06.2008 года № 103, Поповой И.С. – по доверенности от 30.05.2008 года № 93, Вихлянцевой М.В. – по доверенности от 03.10.2008 года № 139, Святкина С.И. – по доверенности от 23.06.2008 года № 102,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области: Болучевской О.Ф. – по доверенности от 02.07.2008 года № 16-03-12/0006921, Козачек П.Д. – по доверенности от 02.07.2008 года № 16-03-12/0006523, Феденёва А.Е. – по доверенности от 09.01.2008 года № 16-04-12/00006, Позднякова К.И. – по доверенности от 29.12.2007 года № 16-04-12/0006705,

от третьего лица – Управления по недропользованию по Кемеровской области: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Открытого акционерного общества «Кузнецкие ферросплавы», Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области  на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 01.08.2008 года по делу № А27-5996/2008-6 (судья Дмитриева И.А.) по заявлению Открытого акционерного общества «Кузнецкие ферросплавы» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области о признании частично недействительным решения налогового органа,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Кузнецкие ферросплавы» (далее по тексту – ОАО «Кузнецкие ферросплавы», Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган) от 20.05.2008 года № 07 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части

-доначисления налога на прибыль в сумме 233 003 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 12 150, 96 рублей, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ) в виде штрафа в размере 46 600, 60 рублей,

-доначисления налога на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС) в размере 216 981 рублей, сумм пени соответствующих сумме оспариваемого налога и штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в размере 43 396, 20 рублей,

-доначисления единого социального налога (далее по тексту – ЕСН) в размере 23 931, 20 рублей, сумм пени соответствующих оспариваемой сумме налога и штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в размере 4 784, 24 рублей,

-доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 12 915, 95 рублей, пени в размере 45, 98 рублей,

- доначисления налога на добычу полезных ископаемых (далее по тексту – НДПИ) в размере 8 071 350 рублей, сумм пени по НДПИ в размере 2 086 431 рублей и штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в размере 1 614 270 рублей,

-штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 200 рублей (дело № А27-5996/2008-6).

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 03.07.2008 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Управление по недропользованию по Кемеровской области.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 01.08.2008 года (далее по тексту – решение суда) заявление Общества удовлетворено частично.

Решение Инспекции от 20.05.2008 года № 07 дсп признано недействительным в части доначисления налога на прибыль в размере 233 003 рублей, пени по налогу на прибыль в размере 12 150, 96 рублей и штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 46 600,60 рублей; НДС в размере 216 981 рублей, сумм пени соответствующих сумме оспариваемого налога и штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 43 396, 20 рублей; ЕСН в размере 23 931, 20 рублей, сумм пени соответствующих оспариваемой сумме налога и штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 4 784, 24 рублей; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 12 915, 95 рублей, пени в размере 45, 98 рублей; штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 200 рублей.

В   остальной части   (доначисления налога на добычу полезных ископаемых (далее по тексту – НДПИ) в размере 8 071 350 рублей, сумм пени по НДПИ в размере 2 086 431 рублей и штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в размере 1 614 270 рублей)  в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись частично с решением суда, Общество и Инспекция обратились в Седьмой  арбитражный  апелляционный  суд  с  апелляционными жалобами, в  которых

-Общество просит отменить указанный судебный акт в части доначисления НДПИ в размере 8 071 350 рублей (их них за 2005 год – 2 563 071 рублей, за 2006 год – 5 508 279 рублей), пени по НДПИ по состоянию на 20.05.2008 года в размере 2 086 431 рублей, штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДПИ в размере 1 614 270 рублей (из них за 2005 год – 512 614 рублей, за 2006 год – 1 101 656 рублей) и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления Общества в полном объеме,

-Инспекция просит изменить судебный акт в части удовлетворения требований Общества и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Общества в полном объеме.

В соответствии с частью 2 статьи 130, частью 1 статьи 266 АПК РФ апелляционные жалобы объединены для совместного рассмотрения в одно производство (том дела 22, лист дела 57-58).

В обоснование жалобы Общество указывает, что вывод суда первой инстанции и налогового органа об определении отходов производства переработки кварцита (щебня) в качестве полезного ископаемого является неправомерным,   налог, пени  и  штраф  начислены  излишне  в  связи   с отсутствием  объекта налогообложения.

Налоговым законодательством продукт переработки не признается полезным ископаемым. Законодатель, устанавливая порядок уплаты НДПИ, для целей налогообложения не указал в качестве полезного ископаемого щебень. Отсутствие в пункте 2 статьи 337 НК РФ в составе полезных ископаемых щебня является подтверждением невозможности его прямой добычи и указанием на перерабатывающий характер его получения.

Отмечает, что добыча кварцитов непригодных для ферросплавного производства в проверяемых налоговых периодах Обществом не производилась. Добывать щебень на месторождении «Сопка 248» невозможно по причине его отсутствия. Щебень, образующийся при переработке кварцитов на дробильно-обогатительной фабрике филиала «Антоновское рудоуправление», не может признаваться добытым полезным ископаемым, так как самостоятельно не добывается, а является новым продуктом, полученным при дальнейшей переработке. Доначисление Инспекцией НДПИ при отсутствии объекта налогообложения, а тем более, исходя из цен реализации щебня с отвала, противоречит нормам действующего налогового законодательства.

Судом первой инстанции при отсутствии доказательств сделан необоснованный вывод о том, что отходы переработки сырых кварцитов являются попутным полезным ископаемым. Налоговым органом не указаны нормы права, обосновывающие правомерность расчета налоговой базы, исходя из средней цены реализации отходов производства. Кроме того, судом первой инстанции не учтено, что согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 342 НК РФ при добычи полезных ископаемых из отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств налогообложение по НДПИ определяется по ставке 0 процентов.

Нарушение судом норм процессуального права, по мнению Общества, выразилось в том, что в решении суда в нарушение статей 8, 9, 82, 153 АПК РФ отсутствуют мотивы, по которым ходатайство Общества о проведении экспертизы отклонено. Суд первой инстанции неправомерно отклонил разъяснения Института по проектированию предприятий горнорудной промышленности ОАО «Сибгипроруда» в качестве доказательства, а также результаты испытаний проб отходов обогащения ДОФ «Антоновское рудоуправление», проведенных ЗАО «Западно-Сибирский испытательный центр»,  а  также  не принял во внимание письмо Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Кемеровской области от 22.04.2008 года № 29-1094.

Также  полагает, что привлечение судом первой инстанции в качестве третьего лица Управления по недропользованию по Кемеровской области является неправомерным. В нарушение статьи 51 АПК РФ суд первой инстанции в определении от 03.07.2008 года не указал, каким образом судебный акт может повлиять и на какие права или обязанности Управления по недропользованию по Кемеровской области по отношению к одной из сторон. Глава 24 АПК РФ не допускает возможности привлечения к участию в процессе оспаривания решений органов, которые не участвовали в принятии решения. Подробно доводы Общества изложены в апелляционной  жалобе. Подробно доводы жалобы  изложены  в  письменном виде.

Инспекция возразила в отзыве на апелляционную жалобу против доводов Общества, посчитав решение суда в части отказа в удовлетворении требований законным и обоснованным. Указывает, что Общество самостоятельно исчисляло НДПИ, при этом, определяя в качестве полезного ископаемого кварцит и другие неметаллические ископаемые, используемые в строительной индустрии, то есть щебень. Считает жалобу Общества не подлежащей удовлетворению, подробно возражения Инспекции  изложены   в письменном   виде.

В отзыве на апелляционную жалобу Общества Управление по недропользованию по Кемеровской области ( далее  по тексту – Управление) поддерживает оспариваемое решение налогового органа, отмечает, что отгрузка сырья с отвала погрузочной машиной не может квалифицироваться как процесс извлечения полезного ископаемого. Кварциты, пригодные для производства щебня, учитываются государственным балансом и, соответственно, являются полезным ископаемым  согласно   протокола   ГКЗ № 9309 от 28.09.1983года. Щебень, добываемый на месторождении «Сопка 248», относится к продукции горнодобывающей промышленности.  Первый  товарный  продукт как  кварцит, пригодный   для ферросплавного  производства, так  и  щебень, на предприятии  получают только после    дробления  и  грохочения  на фракции  более  25 мм.  и  менее  25  мм.  соответственно. Привлечение в качестве экспертов отдельных лиц и организаций, не имеющих на то полномочий, в том числе, ОАО «Сибгипроруда»  необоснованно, право  на  проведение  экспертиз  запасов  полезных ископаемых  имеет  только   Государственный  комитет  запасов Роснедра.  Подробно  позиция  Управления изложена    в  письменном виде.

Письменные отзывы Инспекции и третьего лица приобщены к материалам дела.

Инспекция, обосновывая  жалобу, указывает, что суд нарушил при вынесении обжалуемого решения нормы материального права.

Указывает, что сметы ОАО «Кузнецкие ферросплавы» с подрядчиками не предусматривали включение в стоимость работ по договорам подряда оплату суточных работникам подрядчиков (ООО Ферст», ООО «Аргис», ООО «сибирская строительно-монтажная компания»). Более того, оплата суточных работникам подрядчиков также не входила в стоимость работ по подряду и, как следствие, не должна увеличивать стоимость работ по договорам. Обществом не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что организации понесли издержки по выплате суточных своим работникам, которые ОАО «Кузнецкие ферросплавы» обязано было бы возместить, исходя из условий договора. Методические указания по определению стоимости строительной продукции на территории Кемеровской области не могут распространяться на деятельность, осуществленную Обществом в спорный период, поскольку налогоплательщик не является лицом, осуществляющим инвестиционную деятельность, контроль над строительством на территории Кемеровской области.

Таким  образом, суммы НДС с суточных не рассчитываются и вычету не подлежат, поскольку выплата суточных регулируется трудовым законодательством, то есть считается добавленной стоимостью, созданной в организации, которая является работодателем для командированного работника.

Выплаты премий за добросовестный труд предусмотрены трудовым договором, локальным нормативным актом Общества и, следовательно, должны учитываться при налогообложении прибыли. Вывод суда первой инстанции о том, что выплаты премий являются разовыми, противоречит фактическим обстоятельствам, поскольку Положением о трудовом соревновании предусмотрено поквартальное, то есть периодичное и неоднократное премирование работников Общества.

Отмечает, что суд первой инстанции неправильно истолковал оспариваемое решение Инспекции, так как взыскание страховых взносов на обязательное пенсионное страхование налоговым органом не производилось, а выявлен лишь факт нарушения законодательства об обязательном пенсионном страховании, о котором в установленном порядке сообщено в органы Пенсионного фонда РФ с целью информирования и возможном взыскании данными органами соответствующих страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Что касается   вывода  суда первой  инстанции  об   отсутствии  оснований  для привлечения Общества  к  ответственности, предусмотренной  статьёй 126 НК РФ,    то  утверждение  о том, что План развития горных работ на 2005-2006 года не имеет отношения к правильности исчисления НДПИ, является несостоятельным, поскольку указанный документ содержит сведения о нормативах потерь полезных ископаемых при переработке минерального сырья. Проект отработки месторождения  также имеет непосредственное отношение к правильности исчисления и уплаты НДПИ. Подробно доводы Инспекции изложены в апелляционной  жалобе.

Общество возразило в отзыве на апелляционную жалобу  Инспекции  против приведённых  в ней  доводов.   Полагает, что отнесение Обществом к расходам по налогу на прибыль произведенных расходов по оплате