Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2008 по делу n А27-5996/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

количество  реализованного  полезного  ископаемого  в  ходе  проведения налоговой проверки   Инспекцией   по  сравнению с указанным в  декларациях по НДПИ не изменялось.

Цена реализации  кварцита  фракции  менее  25 мм.   с конвейера - 25 рублей  за тонну,   отвала  он   реализовывался по цене 70,90,100,110 рублей за тонну.

При этом кварцит, реализованный с конвейера идентичен кварциту,  реализованному с отвала.

Указанные  обстоятельства   не оспариваются  лицами, участвующими в  деле.

Количество    добытого полезного  ископаемого  определялось ОАО «Кузнецкие ферросплавы»  прямым  методом  в соответствии   со статьей 339 НК РФ, данный  метод  предполагает  применение    налогоплательщиком при  определении  количества  добытого  полезного  ископаемого    применение  измерительных   средств  и устройств  (маркшейдерские замеры) с  учётом  фактических потерь  полезного  ископаемого, которое  в  количество  добытого   не включается.

Оценка  стоимости  добытых полезных ископаемых  определялась  Обществом  в  соответствии  с  подпунктом 2    части 1  статьи 340 НК РФ   исходя  из   сложившихся  у   налогоплательщика   за соответствующий   налоговый  период цен  реализации   добытого  полезного  ископаемого.

Налоговый  орган    установил  в ходе  выездной  налоговой  проверки,  что    выручка  от реализации  щебня  с отвала, его количество  для  целей определения  стоимости единицы  добытого  щебня   как  полезного  ископаемого   за  проверяемый  налоговый  период  Обществом не учитывались.

В результате  Общество занизило  стоимость  единицы добытого полезного ископаемого – щебня, определяемую   в соответствии   с пунктом 3  статьи 340 НК РФ как   отношение  выручки  от реализации  добытого  полезного  ископаемого  к количеству реализованного  добытого  полезного  ископаемого.

Суд первой инстанции согласился с  выводами  Инспекции, посчитав, что они подтверждены  материалами дела.

Суд апелляционной  инстанции  не  находит  оснований для отмены  или  изменения постановленного   решения  и в  данной  части.

Из материалов  дела  следует, что  ОАО»    «Кузнецкие ферросплавы» является недропользователем       на   основании   выданной   Территориальным агентством   по недропользованию по Кемеровской области (Кузбасснедра) лицензии на право пользования недрами серия КЕММ 01190 ТЭ «Добыча кварцитов на месторождении «Сопка 248», в  котором  и  добывал полезные ископаемые  в  проверяемый период.

Объектом обложения налогом на добычу полезных ископаемых являются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также полезные ископаемые, извлеченные из отходов (потерь) добывающего  производства,     если  такое  извлечение  подлежит отдельному лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации о недрах (пункты  1, 2 части  1 статьи 336 Кодекса).

В   соответствии   с   пунктом    1   статьи   337   Налогового   кодекса   Российской Федерации      полезным      ископаемым      признается     продукция     горнодобывающей промышленности,     содержащаяся  в  фактически  добытом     (извлеченном)  из  недр минеральном сырье   (породе,   жидкости и иной смеси),    первая по своему качеству соответствующая   государственному   стандарту   Российской   Федерации,    стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия этих стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого – стандарту организации (предприятия); не признается полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке    (обогащении,    технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

Согласно пункту 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации в целях  главы 26 Налогового кодекса Российской Федерации полезные ископаемые  именуются добытым полезным ископаемым.

В  силу   пункта 7   части  2    статьи 337 НК РФ    одним  из видов  добытого  полезного  ископаемого    является  горнорудное  неметаллическое  сырьё (абразивные породы, жильный  кварц,  кварциты, карбонатные  породы  для металлургии,   и  так  далее).

В соответствии  со статьёй   29   Законом  «О недрах»  в  целях создания  условий  для  рационального  комплексного  использования  недр, определения  платы  за пользование  недрами, границ  участков недр, предоставляемых в  пользование, запасы полезных  ископаемых  разведанных месторождений  подлежат государственной  экспертизе. Предоставление  недр  в пользование  для добычи  полезных ископаемых  разрешается  только  после  проведения государственной  экспертизы  их запасов.

Сведения, полученные  в  результате  проведения такой экспертизы,  в том  числе  и  о количестве и качестве   полезных ископаемых  является  основанием для постановки   их   на  государственный  баланс в  соответствии со  статьёй   31  Закона «О недрах», а  также   пунктом 7  Положения о порядке учёта  запасов  полезных ископаемых,   утверждённого  Приказом Министерства  природных ресурсов  Российской Федерации  № 122 от 09.07.1997 года.

Балансовые запасы полезного ископаемого для месторождения "Сопка-248" утверждены Протоколом заседания государственной комиссии по запасам полезных ископаемых при Совете Министров СССР от 28. 09. 1983 года № 9309   как  балансовые запасы кварцитов месторождения «Сопка 248» как сырья для производства ферросплавных марок КШ и КФ (ОСТ 14 49-80), кристаллического кремня марки КР-2, а  кварцитов  фракции  менее  25  мм.   как  сырья  для  изготовления  набивных масс,  раскислителя  шлаков в металлургическом производстве, цементной  добавки, а  также   для производства фильтрующих материалов  и  совместно     с  кварцитами, не  удовлетворяющими  требованиям  к  ферросплавному производству   для производства  щебня  (ГОСТ 8267-82)  песка (ГОСТ 8736-77) после его промывки ( пункт  3.2.  том дела 2  ,  листы  дела 111-119).

В  пункте 2.7 указанного  протокола  также    отмечено, что  отходы дробления кварцитов для ферросплавного производства (фракции менее 25 мм) пригодны для получения строительного щебня (ГОСТ 8267-82) и   песка (ГОСТ 8736-77) после его отмывки,  а  также как  добавка в  цемент. Кварциты, не удовлетворяющие требованиям к сырью для ферросплавного производства, также пригодны для получения строительного щебня и песка.

В соответствии с пунктом 2. 2 Лицензионного соглашения к лицензии КЕМ 01190 ТЭ полезным ископаемым на месторождении «Сопка 248» являются кварциты, образующие сложной формы тела, согласно залегающие среди вмещающих пород. В объеме вмещающей толщи кварциты занимают около 40%. Отходы производства (до 60 % от объема добытого кварцита) пригодны для производства строительных материалов (щебень и песок), при неполной реализации подлежат складированию в отдельные отвалы. Кроме того, на месторождении выделены кварциты не пригодные для металлургии, они могут быть использованы для производства щебня (ГОСТ 8267-82) и песка промывки (ГОСТ 8736-77) ( том дела  2, листы дела  133-139).

В соответствии с    «Корректировкой проекта реконструкции  объектов рудника» (том дела 2, листы  дела  78-106, лист  проекта 21)   предусмотрена  необходимость раздельного учета в запасах кварцита для

-ферросплавного производства,

-для  производства  кристаллического кремния,

-не удовлетворяющих требованиям к сырью для ферросплавного производства в соответствии с требованиями действующих государственных стандартов «Щебень из естественного камня для строительных работ».

Таким  образом,  материалами дела подтверждено, что   полезным ископаемым,  добываемым  Обществом  на  соответствующем   месторождении    и  поставленном  на  государственный  баланс  являются  кварциты, удовлетворяющие  требованиям  для  ферросплавного производства   различной   крупности.  Кварциты  фракции  менее  25  мм.  на  предприятии  Общества   и  в  документации,  изготавливаемой  на  нём   ( например  счёт-фактуры и т.п.)  принято  называть  щебнем.  Также   полезным ископаемым, добываемым  Обществом  являлись кварциты,  не  удовлетворяющие  требованиям  к ферросплавному  производству.

Однако, Общество, декларируя  добычу полезных ископаемых,  в проверяемом периоде   декларировало  количество   добываемых кварцитов,   продаваемых по  различной  цене – 25  рублей  и 255 рублей ( том дела 3, листы дела  1-16).

Заявитель  является  предприятием  горно-добывающей  промышленности.

Процесс  добычи полезного  ископаемого  кварцита  предусмотрен

-стандартом предприятия на    добытое    полезное    ископаемое    СТП    001-05770748-2201

- «Корректировкой проекта реконструкции    объектов рудника».

В соответствии со стандартом предприятия на добытое полезное ископаемое СТП 1001-05770748-2201 кварцит месторождения «Сопка -248» извлекаемые балансовые запасы кварцита считаются добытыми из недр полезными ископаемыми (товарной продукцией) подготовленным для реализации сторонним потребителям или переработки в продукцию более высокого передела после выполнения следующие основные технологических операций: эксплутационной разведки, выполнения вскрышных работ, бурения взрывных скважин для получения кондиционного куска полезного ископаемого, опробование взрывных скважин для получения качественных показателей минерального сырья, погрузки полезного сырья в транспортные средства.

Так в соответствии с таблицей 1 Стандарта предприятия на добытое полезное ископаемое СТП 001-057707748-2001 добытый кварцит по крупности должен быть в переделах 24 до 800 мм,   при этом массовая доля контрольного класса крупности по нижнему пределу не должна быть более 20%.

Для  проверки  соответствия  кварцита  требованиям стандарта  из   него  на  потоке   передела после  дробления  отбирают  общую пробу  (том дела  2, листы деда  107-110).

Оценивая  данный стандарт, разработанный Обществом, суд апелляционной  инстанции считает, что   его положения  и определения  не соотнесены   с  данными  Протокола   заседания государственной комиссии по запасам полезных ископаемых при Совете Министров СССР от 28. 09. 1983 года № 9309, а  также  лицензионным соглашением, так  как  в  нём не упоминается  о полезном  ископаемом  - кварциты – фракции менее 25 мм.

При  этом в «Корректировке проекта реконструкции    объектов рудника» предусмотрена технологическая схема разработки горных пород, включающая: буровые работы,  взрывные работы, погрузочные и вспомогательные работы. Добытый кварцит перевозится на дробильно-обогатительную фабрику  ( далее  по тексту -ДОФ).  Технологический  процесс переработки   кварцита   на  ДОФ  учтен   разделом   3      «Корректировки   проекта  реконструкции объектов    рудника»  и представляет  собой   последовательное  применение  методов  дробления  и  грохочения   кварцита   в системе    технических устройств (дробилок  и  грохотов).   Согласно  указанного раздела  предусмотрено, что  процесс получения щебня заключается в удалении   из предварительно раздробленной горной массы посторонних примесей. Целью данного процесса является получение товарного кварцита фракции 25-120 мм и  кварцита  фракции 0-25 мм ( том дела 3,  лист дела  69).

Технологической    инструкцией        ТИ    002-05770748-2002 «Переработка   кварцита   на   дробильно-обогатительной   фабрике   ОАО «Антоновское рудоуправление»    (листы  дела 50-59, том дела   15) предусмотрено, что  кварцит, поступающий из карьера на ДОФ должен удовлетворять требованиям стандарту предприятия СТП 001-05770748-2201.

Переработка на ДОФ включает следующие операции:  приемка  кварцита на ДОФ, крупное  дробление, среднее  дробление, складирование и отгрузка товарного кварцита и щебня.  Результатом такой переработки  назван  кварцит  товарный, соответствующий   ТУ  «Кварцит  дроблёный», а  также    кварцит  крупностью менее 25  мм. , который  складируется.

Суд апелляционной  инстанции    считает, что   Арбитражный суд Кемеровской области    пришёл к  правильному  выводу  о том, что      кварцит   крупностью   менее  25 мм.  является   добытым  полезным  ископаемым,  облагаемым  НДПИ, на что указывает  и факт декларирования Обществом  результатов  его продажи. Тот  факт, что  Стандартом предприятия  кварцит  фракции менее 25  мм. не упомянут,  не  может являться основанием для    освобождения  Общества  от  уплаты   НДПИ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не  принимает и  доводов  Общества  о  том, что  кварцит фракции  менее 25 мм.    не  может являться  добытым  полезным  ископаемым  как   результат  технологической переработки   породы,  взятой  Обществом   с  месторождения.

В соответствии с правовой позицией, указанной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 года  № 64 сказано что,  нормы    статей   337, 339  НК РФ не могут быть истолкованы как означающие, что полезным ископаемым во всех случаях признается конечная продукция разработки месторождения, поскольку проектом разработки конкретного месторождения может быть предусмотрена необходимость осуществления в отношении полезного ископаемого операций, относящихся не только к добыче (извлечению) полезного ископаемого из недр, но и к его дальнейшей переработке.

Материалами дела  подтверждено, что  в  маркшейдерских отчётах   Обществом     правильно   указывалось, что  им  добывается  руда (сырой  кварцит),   а  в  качестве    товарной  продукции  (как  и добытое полезное ископаемое, указываемое  в  декларациях по НДПИ)   указан  кварцит.

Общероссийским  классификатором  видов  экономической деятельности ОК 029-2001, утверждённым  Постановлением  Государственного   комитета Российской Федерации  по стандартизации  и  метрологии  от 06.11.2001 года № 454-ст (раздел С «Добыча  полезных  ископаемых»,  далее по тексту – Классификатор)  предусмотрено, что добыча полезных ископаемых,  встречающихся  в  природе  в  виде  твердых пород  (угля  и руды) может осуществляться  способами поземной и открытой разработки месторождений  и  включает  в  себя   процессы, связанные с  подготовкой сырья  к  реализации, в  том числе  классификацию  и   грохочение.

Пунктом  29 Методических рекомендаций по применению главы 26 "Налог на добычу полезных ископаемых" Налогового кодекса Российской Федерации (утверждённых  Приказом МНС России от 02. 04. 2002  года  N БГ-3-21/170)  предусмотрено, что технологический процесс по добыче конкретного полезного ископаемого на конкретном месторождении полезных ископаемых определяется в техническом проекте разработки данного месторождения полезных ископаемых и включает в себя помимо самой операции по извлечению минерального сырья из недр (отходов, потерь) комплекс технологических операций (процессов), осуществляемых, как правило, в границах горного отвода, по доведению