Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2015 по делу n А45-13205/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

образом, в период выполнения ООО «Спецмонтаж» работ для ООО «Подводгидрострой» с 19.04.2012 по декабрь 2012 г. свидетельства о допуске к работам у него отсутствовало.

Свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства № 250 от 19.04.12, выданное якобы НП СРО строителей «Строительные ресурсы» № СРО-С-242-13022012, подписано неуполномоченным лицом - Довбыш П.В. и не имеет юридической силы.

Согласно сведениям о НП СРО строителей «Строительные ресурсы» с 20.04.11 по 13.05.12 директором последней являлся Васильев А.В., с 14.05.12 - Довбыш П.В. (данные из ЕГРЮЛ, Том 13 л.д. 2-9).

Кроме того, по расчетному счету ООО «Спецмонтаж» отсутствуют операции по перечислению в адрес НП СРО строителей «Строительные ресурсы» каких - либо платежей с назначением «Вступительный взнос», «Компенсационный фонд», «Членские взносы», «Организация проведения сертификации», что в свою очередь является обязательным при вступлении в члены НП СРО и нахождении в ее составе.

Таким образом, налогоплательщик, обладая надлежащими свидетельствами о допуске к работам (например, от 28.05.2013 №0351.02-2011-5405442060-С-223 (Том 5 л.д. 137-144), от 18.10.2011 № 6937 (Том 5 л.д. 148-148), а также фактически соответствуя требованиям для получения допусков, не удостоверился в их наличии у ООО «Спецмонтаж», их относимости к выполняемым работам и фактическом наличии у контрагента условий для их выполнения.

Из представленных заказчиками документов следует, что последним не известно о привлечении субподрядчиков, поскольку ООО «Подводгидрострой» не обращалось за согласованием их привлечения, обязательным по договорам, что не оспаривалось представителем заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

При этом, при согласовании привлечения субподрядчика было необходимо представление заказчикам следующей информации и документов: наименование, адрес, ОГРН, ИНН, КПП субподрядчика, проект договора с субподрядчиком, сведения объемах выполнения работ, пофамильный перечень персонала субподрядчика, задействованного при производстве работ, копии документов о наличии у субподрядчика и его персонала допусков, лицензий и разрешений (например, по договору с заказчиком ОАО «Гидроремонт-ВКК» от 10.02.2012 №1-Б/сп-12).

Выводы суда первой инстанции о согласовании ООО «Подводгидрострой» привлечения субподрядной организации ООО «Спецмонтаж» с заказчиком ОАО «Объединенная Энергостроительная Корпорация» по договору № 26С-1 от 11.10.2011 основаны на неполном выяснении обстоятельств дела и противоречат иным, имеющимся в материалах дела, доказательствам.

Так, согласно письмам ОАО «ОЭК» от 01.10.2013 № 13-1758-СК (том 17 л.д. 74), от 22.11.2013 № 13-2121-СК (том 17 л.д. 79), от 14.02.2014 № 14-237-СК (том 17 л.д. 73), полученным в ходе выездной налоговой проверки на поручения об истребовании документов и информации, соответственно, от 18.09.2013 № 10435 (Том 19 л.д.75-77), от 07.11.2013 № 10854 (Том 19 л.д. 69-71), от 23.12.2013 № 11331 (Том 19 л.д. 60-62), заказчик не подтвердил привлечение в качестве субподрядчиков ООО «Спецмонтаж» и ООО «СибСтройНедвижимость», документы, связанные с  таким согласованием (запросы, копий договоров субподряда и списков работников субподрядных организаций с указанием ФИО), не представил.

При этом, представленные только в материалы судебного дела, документы о согласовании ОАО «ОЭК» субподрядчика ООО «Спецмонтаж» (письмо ООО «Подводгидрострой» от 23.10.2011  № б/н генеральному директору ОАО «ОЭК» и ответ ОАО «ОЭК» от 28.10.2011 № 11-1889-СС/1), содержат отдельные недостатки и противоречия.

Так, в журнале регистрации исходящих и входящих писем (полученных почтой, факсом, электронной почтой, почтой DHL) ООО «Подводгидрострой» за 2011 год (Том 5 л.д. 94-115) отсутствуют сведения об исходящем письме № б/н от 23.10.2011 в адрес ООО «ОЭК» и входящем ответе ОАО «ОЭК» № 11-1889-СС/1 от 28.10.2011.

В ответе ОАО «ОЭК» № 11-1889-СС/1 от 28.10.2011 отсутствуют обязательные при согласовании сведения, позволяющие идентифицировать привлечение именно спорного субподрядчика (например, адрес, ОГРН, ИНН, КПП субподрядчика).

Налоговым органом также установлено, что ООО «Спецмонтаж» не могло выполнять работы с учетом времени, объема работ, места нахождения объектов (п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Так, исходя из представленных документов следует, что ООО «Спецмонтаж» должно было выполнять спорные работы одновременно на следующих объектах:

- г. Зея (Амурская область): Зейская ГЭС (с 01.11.2011-31.12.2012, договор от 30.10.2011 № 26С-1/2СП);

-г. Балаково (Саратовская область): Саратовская ГЭС (с 01.03.2012 - 30.09.2012, договор от 15.02.2012            № СП1/1-Б-СП-12).

Учитывая отсутствие у ООО «Спецмонтаж» в местах нахождения объектов обособленных подразделений, осуществления финансово-хозяйственной деятельности по месту регистрации на территории Омской, выполнения значительных объемов работ в разных регионах РФ, в отсутствие собственного или арендованного специального оборудования и квалифицированного персонала, ООО «Спецмонтаж» не мог выполнять гидротехнические и водолазные работы.

Из представленных Заказчиками документов следует, что пропуска на объекты получали только работники ООО «Подводгидрострой», в том числе, направленные в период выполнения работ в командировки на соответствующие объекты, и транспорт ООО «Подводгидрострой» (например, по договору субподряда от 10.02.2012 № 1-Б/СП- 12 от 10.02.2012 (заказчик ОАО «ГидроремонтВКК»)).

Представленные ООО «Спецмонтаж» письма № 191 от 31.10.2011, № 202 от 30.12.2011, № 15 от 27.02.2012, № 38 от 20.04.2012, № 47 от 26.06.2012 в адрес ООО «Подводгидрострой» с указанием направляемых «своих» работников, не опровергают сведения, полученные от заказчиков.

В частности, при анализе писем № 191 от 31.10.2011 (том 3 л.д. 6 дело № А45-13206/2014), № 8 от 27.02.201215 (том 3 л.д. 8 дело № А45-13206/2014) Инспекцией установлено, что Хамзин А.Б., Соловцов, Коршунов Я.Е., Жир В.В. согласно отчетности по форме 2-НДФЛ в 2011, 2012 году являлись работниками ООО «Подводник» (том 19 л.д. 58-59), в свою очередь, с ООО «Подводник» либо с указанными физическими лицами, взаимоотношения у ООО «Спецмонтаж» отсутствовали.

В подтверждение того, что лица, указанные в письмах ООО «Спецмонтаж», не являются работниками последнего, свидетельствуют следующие обстоятельства:

-   в письмах ООО «Подводгидрострой» о получении допусков на объекты Заказчиков физические лица, якобы направленные спорными субподрядчиками, указаны именно в качестве работников ООО «Подводгидрострой», в то время как при получении допусков на работников реальных субподрядчиков указывалась принадлежность именно субподрядчикам (налогоплательщиком причины разного оформления допусков не объяснены);

-   принадлежность работников к ООО «Спецмонтаж» подтверждается исключительно письмами последнего, данные письма были представлены налогоплательщиком только в суд, причем без предоставления оригиналов таких доказательств;

-   заявителем в материалы дела в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены доказательства направления таких списков в адрес ООО «Подводгидрострой».

Из представленных Заказчиками документов следует, что обязательный инструктаж по охране труда и безопасности работ проходили только работники ООО «Подводгидрострой» (общие журналы работ на объекте Зейская ГЭС (Том 9 л.д. 110-202, Том 10 л.д. 39-57, 58-238), списки лиц прошедших вводный инструктаж в 2011, 2012 году (Том 11 л.д. 1-4).

Сведения об ООО «Спецмонтаж» как о субподрядчике отсутствуют в общих журналах работ на объектах.

Так, в общем журнале работ № 2 на объекте Саратовская ГЭС (Том 7 л.д. 31-55), представленном ОАО «ФГК - РусГидро» (в котором подлежат отражению наименование объекта, наименование лиц осуществляющих строительство, наименование работ в процессе строительства), в общем журнале водолазных работ от 07.02.2012 (Том 15 л.д. 106-164), в общем журнале работ от 01.12.2012 (Том 16 л.д. 1-12) отсутствуют какие-либо сведения как об ООО «Спецмонтаж», так и о лицах, выступающих от его имени.

В общих журналах работ на объекте Зейская ГЭС (Том 9 л.д. 110-202, Том 10 л.д. 39-57, 58-238) представленных ОАО «ФГК - РусГидро» от 28.10.2013 № 55188.1-02 (том 9 л.д 100-102) также отсутствуют какие-либо сведения как о ООО «Спецмонтаж», так и лицах выступающих от его имени; сведения о ООО «Спецмонтаж» отсутствуют в журнале водолазных работ от 01.10.2012 (Том 16л.д. 47-73), журнале водолазных работ от 21.11.2011 (Том 16 л.д. 74-145).

О самостоятельном выполнении работ, отсутствии работников спорных контрагентов свидетельствуют показания работника ООО «Подводгидрострой», непосредственно занятого выполнением работ на объектах - водолаза Ефремова Н.Н. (протокол допроса № 2 от 06.11.2013, Том6л.д. 120-130).

Свидетель сообщил, что работает в ООО «Подводгидрострой» с конца августа 2012, занимался (занимается) подводно-техническими работами, имеет личную книжку водолаза (том 6 л.д. 68); с сентября по декабрь 2012 был в командировке в г. Зея, перед выполнением работ на объекте (Зейская ГЭС) проходил вводный инструктаж по ОТ и ТБ, проход на объект осуществлялся по удостоверению ООО «Подводгидрострой» и списку, который находился у охраны; ООО «СибСтройНедвижимость», ООО «Спецмонтаж» ему не знакомы, при выполнении работ в 2012 году на объекте «Зейская ГЭС» специалисты вышеуказанных, а также других организаций не присутствовали, работы выполнялись специалистами ООО «Подводгидрострой».

Суд первой инстанции указал в решении, что показания данного свидетеля противоречат письменным доказательствам, в связи с чем доводы налогового органа основаны только на предположениях, судом апелляционной инстанции признаются необоснованными; показания указанного свидетеля в совокупности с иными, указанными выше фактическими обстоятельствами и представленными в материалы дела доказательствами, подтверждают позицию Инспекции, ничем не опровергнуты налогоплательщиком.

Налоговым органом в ходе проверки установлены признаки согласованности действий налогоплательщика с ООО «Спецмонтаж», проявившиеся в следующем.

Согласно письму СУ СК России по Новосибирской области от 15.12.2014 № 201/2-40312 (том 26 л.д. 129-131) получено заключение эксперта СУ СК России по Новосибирской области от 05.08.2014 № 650-246-18/117-2014 о том, что в базе данных программы «1С Бухгалтерия» ООО «Подводстройсервис» (взаимозависимая с Обществом организация) выявлена операция от 08.04.2011 по выдаче из кассы ООО «Подводстройсервис» денежных средств на изготовление печати ООО «Спецмонтаж» в размере 550 руб. работнику ООО «Подводстройсервис» Гоппе Евгении Алиевне (юрист ООО «Подводстройсервис» согласно расчетной ведомости по заработной плате за 2011 год), что непосредственно указывает на наличие у руководителя ООО «Подводгидрострой» и ООО «Подводстройсервис» печати ООО «Спецмонтаж».

В Инспекцию также СУ СК по Новосибирской области письмом № 201/2-40312 от 15.12.2014 была представлена информация, что в ходе проведения следственных действий по уголовному делу № 40312 в памяти компьютерной техники ООО «Подводгидрострой» обнаружены электронные документы, первичная бухгалтерская документация ООО «Спецмонтаж» (КС-2 (например, том 26 л.д. 50, 52, 54, 56, 58), КС-3 (например, том 26 л.д. 49, 51, 53, 55), счет-фактуры (том 26 л.д. 72), счет (например, том 26 л.д. 70-73)).

В нарушение ст. 71 АПК РФ в решении Арбитражного суда Новосибирской области оценка указанных доказательств отсутствует.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель заявителя пояснил, что наличие печатей и документов контрагента обусловлено рабочими моментами, что не может быть признано судом апелляционной инстанции в качестве правового и достаточного обоснования.

При этом, судом апелляционной инстанции учитывается, что невозможность выполнения ООО «Спецмонтаж» гидротехнических и водолазных работ, в том числе на основании изложенных обстоятельств, подтверждено постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2014 по делу № А45-16869/2013, которым отказано в удовлетворении заявления ООО «Подводстройсервис» (взаимозависимой с Обществом организации) о признании недействительным решения Инспекции от 13.06.2013 № 1849, что поддержано судом кассационной инстанцией.

По эпизоду получения необоснованной налоговой выгоды в результате взаимоотношений с ООО «СибСтройНедвижимость».

ООО «СибСтройНедвижимость» в качестве субподрядчика выполняло для Общества работы по следующим договорам: № 26С-1/ЗСП от 25.03.2012 (работы по подводному бетонированию на объекте строительства Зейская ГЭС, Заказчик ОАО «Объединенная Энергостроительная Корпорация», договор заказчика с Обществом № 26С-1 от 11.10.2011); № 11/ПСС/СП1 от 01.06.2012 (работы по ремонту железобетонных конструкций гидротехнических сооружений в переменном уровне воды со стороны нижнего бьефа Мамаканской ГЭС (наклонная грань, левобережный откос), Заказчик ЗАО «Мамаканская ГЭС», договора заказчика с Обществом № 01-11/ПСС от 21.03.2012 и № 04-12 от 22.03.2012); № СП 1/00-18-02/416/11-3 от 01.02.2012 (работы по капитальному ремонту насосной первого подъема п. Ямбург, ремонту подводных самотечных коллекторов, Заказчик ООО «Газпром энерго», договор Заказчика с Обществом № 00-18-02/416/11-з от 19.01.2012).

Налоговым органом установлено, что ООО «СибСтройНедвижимость» не выполняло заявленные работы, работы были выполнены самостоятельно налогоплательщиком (в том числе с использованием официально нетрудоустроенных в ООО «Подводгидрострой» физических лиц), при выборе ООО «СибСтройНедвижимость» налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности.

Судом апелляционной инстанции в совокупности с нижеизложенными обстоятельствами также учитываются выводы суда апелляционной и кассационной инстанций  по делу № А45-16869/2013, которыми  установлена невозможность выполнения гидротехнических и водолазных работ ООО «ПроекСтройСервис» (директором ООО «ПроектСтройСервис» и ООО «СибСтройНедвижимость» являлось одно и то же лицо Морозов А.Ю. т. 28 л.д. 113-130).

ООО «СибСтройНедвижимость» зарегистрировано в ЕГРЮЛ и поставлено на учет 15.12.2011 в ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска (юридический адрес: Новосибирск, ул. Советская, 64), с 21.09.2012 - в ИФНС России по Калининскому району г. Новосибирска (юридический адрес: Новосибирск, ул. Кропоткина,555), учредителем и руководителем числится Морозов Александр Юрьевич.

Как установлено проверкой, ООО «СибСтройНедвижимость» не имеет обособленных подразделений, в том числе, в местах нахождения объектов на которых выполнялись спорные работы, о чем свидетельствуют данные ЕГРЮЛ, в котором подлежит отражению такая информация согласно пп. «н» п. 1 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных