Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2015 по делу n А45-13205/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

предпринимателей".

Из анализа бухгалтерской отчетности и налоговых деклараций за 2012 год установлено:

- основной вид деятельности организации - оптовая торговля машинами и оборудованием (т.е. отличный от спорных подводных и гидротехнических работ);

- основные средства, транспортные средства отсутствуют (последнее также подтверждается ответом ГУ МВД России по Новосибирской области МОГТО и РАМТС ГИБДД № 4 от 03.12.2013 № 4/4-2097 (том 13 л.д. 145-146), в свою очередь, ООО «Подводгидрострой» располагал транспортными средствами (Том 13 л.д. 146));

- налоги уплачивались в незначительных от отраженных оборотов в отчетности размерах (налог на прибыль исчислен за 2012 год в сумме 149 тыс. руб., налоговая база по НДС за 2012 год. 216415 тыс. руб. (НДС -38987тыс.руб.);

- сведения по форме 2-НДФЛ за 2012 год не подавались. Согласно данным расчетных счетов открытых ОАО «Россельхозбанк» Новосибирский филиал за период с 14.03.2012 по 29.12.2012 (Том 14 л.д. 79-100), в ЗАО КБ «Ланта-Банк» Новосибирский филиал за период с 17.02.2012 по 31.12.2012   (Том 14 л.д. 101-131) перечисления (выдача) наличных денежных средств на зарплату работников, на найм персонала отсутствуют.

В результате анализа расчетных счетов за 2012 год также установлено, что в расходной части отсутствуют перечисления (выдача) на хозяйственные нужды, а также за материалы, работы и услуги, связанные именно с гидротехническими и водолазными работами.

Согласно протоколу допроса свидетеля Морозова А. Ю. от 21.05.2014 (Том 6 л.д. 111-114), представленного письмом СУ СК по Новосибирской области № 201/2-40256 от 11.06.2014 (Том 6 л.д. 102-103), свидетель подтвердил, что за вознаграждение стал учредителем и директором юридического лица ООО «СибСтройНедвижимость»; с неким Юрием ходил в налоговую инспекцию по поводу выездной проверки ООО «Подводгидрострой», где давал пояснения, которые необходимо было дать как говорил заранее Слободян Е.Э., в частности, о том, что свидетель якобы реально осуществляет деятельность. За оказанные услуги свидетель получал от 15 000 до 20 000 руб.

В ходе предварительного следствия Юрий установлен как Лисов Ю.В., который является участником преступной группы по «обналичиванию» денежных средств, по факту чего возбуждено уголовное дело № 40282, по признакам преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ. В ходе допроса от 21.05.2014 Лисова Ю.В. (Том 6 л.д. 115-119) последний подтвердил показания вышеуказанные показания Морозова А.Ю.

Согласно объяснениям Морозова А.Ю. от 27.01.2014 (Том 14 л.д. 52-65), представленных УЭБиПК ГУ МВД России по Новосибирской области письмом № 6/408-3 от 11.02.2014 (Том 14 л.д. 51) работы (услуги) ООО «СибСтройНедвижимость» для ООО «Подводгидрострой» не оказывались, на объектах указанных в договорах с ООО «Подводгидрострой» Морозов А.Ю. никогда не был, свидетель подписывал готовые пакеты документов, предоставленные директор ООО «Подводгидрострой» Слободян Е.Э.

Согласно протоколу допроса Морозова А.Ю. № 3 от 23.01.2014 (том 14 л.д. 1-30) свидетель также подтвердил отсутствие у ООО «СибСтройНедвижимость» на праве собственности и (или) аренды основных средств (здания, помещения), транспортных средств, специального оборудования (инвентарь).

Налоговым органом в ходе проверки установлены признаки согласованности действий налогоплательщика с ООО «СибСтройНедвижимость».

СУ СК по Новосибирской области письмом № 201/2-40312 от 15.12.2014 (том 26 л.д. 129-131) была представлена информация, что в ходе проведения следственных действий по уголовному делу № 40312 в памяти компьютерной техники ООО «Подводгидрострой» обнаружены электронные документы, первичная бухгалтерская документация ООО «СибСтройНедвижимость» (счет-фактуры (например, том 26 л.д. 110-117), счета (например, том 26 л.д. 118-126).

В ходе допроса руководителя ООО «СибСтройНедвижимость» Морозова А.Ю. (протокол допроса от 08.12.2014 (том 26 л.д. 105-108) установлено, что Морозов А.Ю. ввел в заблуждение сотрудников ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска относительно осуществления реальной хозяйственной деятельности с ООО «Подводгидрострой». В ходе допроса Лисова Ю.В. (протокол допроса от 02.12.2014 (том 26 л.д. 96-104) последний подтвердил показания Морозова А.Ю., указав, что именно Слободян Е.Э. консультировал свидетеля о том кем, когда, в каком объеме, какого вида работы были выполнены якобы ООО «СибСтройНедвижимость», а тот записал и передал все Морозову А.Ю., также Лисов Ю.В. подтвердил, что ООО «Подводгидрострой» являлась давним клиентом преступной группы по «обналичиванию» денежных средств.

Как указано ранее, само по себе, формальное наличие свидетельств о допуске к определенным видам работ, на что указывает суд первой инстанции,  не может являться бесспорным доказательством проявления должной осмотрительности при выборе контрагента и реальности выполненных работ. Формальное наличие таких документов не свидетельствует о фактическом наличии у ООО «СибСтройНедвижимость» необходимых условий для выполнения гидротехнических и водолазных работ, включая специальное оборудование, квалифицированный персонал в количестве достаточном для одновременного выполнения работ в разных регионах. В наличии указанных условий налогоплательщик не удостоверялся.

При этом, согласно информационного письма некоммерческого партнерства по содействию участникам строительного рынка УК «СтройИнвест» (исх. №135-10-И от 16.10.2013) ООО «СибСтройНедвижимость» не является членом Партнерства (Том 13 л.д. 147).

В связи с нарушением условий членства в Партнерстве (Некоммерческое партнерство организаций строительной отрасли «Строительный Ресурс») и в соответствии со статьями 55.7, 55.15 Градостроительного кодекса РФ ООО «СибСтройНедвижимость» исключено из состава членов Партнерства с 04.07.2012, а действие Свидетельства о допуске к определенному виду работ №СРОСР-С-2673.1-27022012 от 27.02.2012 прекращено (исх. № 280/СПиО от 13.11.2013 Том 13 л.д. 148). Следовательно, ООО «СибСтройНедвижимость» после 04.07.2012 не имело право выполнять работы на объектах Генподрядчиков в качестве субподрядчика.

Таким образом, налогоплательщик, обладая свидетельствами о допуске к работам (например, от 28.05.2013 №0351.02-2011-5405442060-С-223 (Том 5 л.д. 137-144), от 18.10.2011 № 6937 (Том 5 л.д. 148-148), а также фактически соответствуя требованиям для их получения, не удостоверился в наличии таковых у ООО «СибСтройНедвижимость», их относимости к выполняемым работам и фактическом наличии у контрагента условий для их выполнения.

Из представленных заказчиками документов следует, что работы выполнялись без привлечения субподрядных организаций (например, по договору с заказчиком ООО «Газпром Энерго» №00-18-02/416/11-3 от 19.01.2012 согласно справки, представленной Заказчиком, работы, предусмотренные договором выполнены силами ООО «Подводгидрострой» без привлечения субподрядных организаций (том 7 л.д. 131); заказчику неизвестно о привлечении субподрядчиков, ООО «Подводгидрострой» не обращалось за письменным согласованием их привлечения, обязательным по условиям договора).

ООО «СибСтройНедвижимость» не могло выполнять работы с учетом времени, объема работ, места нахождения объектов (п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Так, исходя из представленных документов следует, что ООО «СибСтройНедвижимость» должно было выполнять спорные работы одновременно на следующих объектах:

-           п. Ямбург (Ямало-Ненецкий автономный округ): ООО «Газпром добыча Ямбург» (с 01.02.2012-31.05.2012, договор от 01.02.2012 № СП 1/00-18-02/416/11-3); г. Зея (Амурская область): Зейская ГЭС (с 25.03.2012 - 30.12.2013, договор от 25.03.2012 № 26С-1/ЗСП);           п. Мамакан (Иркутская область): Мамаканская ГЭС (с июля 2012 по сентябрь 2012, договор от 01.06.2012 № 11/ПСС/СШ).

Учитывая отсутствие у ООО «СибСтройНедвижимость» в местах нахождения объектов заказчиков обособленных подразделений, выполнение значительных объемов работ одновременно в разных регионах РФ, в отсутствие собственного или арендованного специального оборудования и квалифицированного персонала, ООО «СибСтройНедвижимость» не мог выполнить гидротехнические и водолазные работы.

Сведения о ООО «СибСтройНедвижимость» как о субподрядчике отсутствуют в общих журналах работ. Так, в общем журнале работ №1-ГПЭ по объекту «Насосная первого подъема п.Ямбург.Инв.086972» (Том 7 л.д. 134-142) в графах «Лицо, осуществляющее подготовку проектной документации», «Лицо, осуществляющее строительство» указано ООО «Подводгидрострой», и уполномоченным представителем лица, осуществляющего строительство, указан Ивженко О.А., при этом в данном общем журнале работ какие-либо сведения о субподрядной организации ООО «СибСтройНедвижимость» отсутствуют; в журнале водолазных работ от 06.02.2012 (Том 16 л.д. 13-35) какие-либо сведения о субподрядной организации ООО «СибСтройНедвижимость» отсутствуют, работы выполнены Обществом без привлечения каких-либо субподрядных организаций.

Сведения об ООО «СибСтройНедвижимость» отсутствуют в журналах водолазных работ от 01.10.2012 (Том 16 л.д. 47-73), от 21.11.2011 (Том 16 л.д. 74-145) по объекту Зейская ГЭС.

Выводы суда первой инстанции о том, что составление актов сдачи-приемки выполненных работ с контрагентами происходит после приемки работ заказчиками и что это не запрещено действующим законодательством, не обоснован.

Приемка выполненных работ подрядчиком (субподрядчиком) осуществляется заказчиком при удовлетворительном качестве оговоренных сторонами объемах выполненных работ, что исключает отложение подписания сторонами актов о приемке выполненных работ надлежащего качества на более поздние сроки по сравнению с датой сдачи этих работ подрядчиком (субподрядчиком), т. е. если сданные работы соответствуют объему и качеству, оговоренному сторонами, эти работы принимаются заказчиком, о чем составляется акт по форме КС-2.

При этом, согласно п. 4 ст. 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным, непосредственно после ее окончания. Первичным документом, свидетельствующим о выполнении работ по капитальному строительству, является акт о приемке выполненных работ по форме КС-2. Поскольку одним из существующих условий для договора подряда является срок выполнения работ (ст. 708 ГК РФ), следовательно, эти первичные документы должны быть оформлены сразу по окончании срока выполнения работ и их приемки в порядке, установленном договором подряда.

В силу ч. 1 ст. 740 ГК РФ подрядчик обязуется в установленный договором срок построить объект или выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. При этом сдача результатов работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами по форме КС-2. При этом, если одна сторона отказывается подписать акт, в нем делается отметка об этом, и акт подписывает другая сторона. В соответствии с ч. 4 ст. 753 ГК РФ такой акт считается действительным, то есть свидетельствует о передаче результатов работ заказчику.

Таким образом, приемка надлежаще выполненных (качественных) субподрядных работ, выполненных контрагентами, и составление соответствующих актов по форме КС-2 при условии их фактического приема заказчиками у подрядчика (ООО «Подводгидрострой») с составлением актов о выполнении работ субподрядчиками действующим законодательством не ставится в зависимость от конечного приема готового объекта заказчиками у подрядчика (ООО «Подводгидрострой»), и должна осуществляться в момент совершения хозяйственной операции (надлежащее выполнение субподрядных работ), либо непосредственно после ее окончания. Иной подход к приемке и оформлению надлежаще выполненных работ нарушает права субподрядчиков на своевременное оформление и оплату качественно выполненной субподрядной работы.

Отражение операций со спорными контрагентами у Общества в бухгалтерском и налоговом учете, на что ссылается суд в обжалуемом решении,  не опровергает обстоятельств, установленных налоговым органом в ходе проверки. Как следует из положений глав 21 и 25 НК РФ, право налогоплательщика на налоговый вычет и уменьшение полученных им доходов на сумму произведенных расходов непосредственно связано с фактом совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг). Однако заявителем не опровергнуты доводы налогового органа и обстоятельства, установленные в ходе мероприятий налогового контроля, не представлено безусловных доказательств, подтверждающих реальность хозяйственных операций с контрагентами.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ООО «Подводгидрострой»  создан формальный документооборот с целью незаконного получения налоговой выгоды с организациями, у которых отсутствовали необходимые условия для достижения соответствующей экономической деятельности.

Арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о проявлении должной осмотрительности и осторожности при выборе ООО «Спецмонтаж» и  ООО «СибСтройНедвижимость» в качестве субподрядчика, исходя из того, что налогоплательщиком был установлен факт государственной регистрации контрагента, налогоплательщиком получены учредительные документы, документы подтверждающие регистрацию и постановку на налоговый учет контрагента, выписка из ЕГРЮЛ, документы об участии в СРО.

Вместе с тем, установление факта государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ не может свидетельствовать о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности, поскольку регистрация юридического лица носит заявительный характер, в связи с чем регистрирующим органом не проводится правовой экспертизы представленных на государственную регистрацию документов .

Более того, получив выписку из ЕГРЮЛ, налогоплательщик не мог не знать о заявленном в реестре виде деятельности контрагентов (общестроительные работы,  оптовая торговля машинами и оборудованием), отличном от гидротехнических и водолазных работ, отсутствии обособленных подразделений в местах выполнения спорных работ. При этом,  выписка из ЕГРЮЛ налогоплательщиком в отношении ООО «СибСтройНедвижимость» в материалы дела не представлена;  сведения из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Спецмонтаж» получены заявителем только 19.06.2014, т.е. после совершения хозяйственных операций.

При этом, согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность, и, не воспользовавшись своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых налогоплательщик, в свою очередь, претендует на право получения налоговых вычетов (уменьшение налогооблагаемой прибыли), Общество несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Избирая партнера, как