Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2015 по делу n А27-11037/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

из материалов дела, Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки Общества составлен акт №20 и 31.01.2014 принято решение №5  о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 9 195 888 рублей в связи с неуплатой налога на прибыль, в размере 236 964,40 рубля в связи с неуплатой налога на имущество;  статьей 123 НК РФ в виде штрафа в размере 7 271,80 рубль за неправомерное не удержание и не перечисление НДФЛ и в размере 1 443 428,40 рублей за неправомерное не перечисление НДФЛ в установленный налоговым кодексом срок; пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 25 800 рублей за непредставление в установленный срок налоговым агентом сведений. Оспариваемым  решением Обществу предложено уплатить доначисленные суммы налога на прибыль - 45 979 440 рублей, НДС - 2 506 547 рублей, налога на имущество - 1 184 822 рублей, НДПИ - 4 129 258 рублей, соответствующие суммы пени, а также удержать неудержанный налог и перечислить его в бюджет или письменно сообщить налоговому органу о невозможности удержать налог в сумме 43 058 рублей.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 16.05.2014 №254 апелляционная жалоба Общества  удовлетворена частично, решение Инспекции от 31.01.2014 № 5 отменено в части доначисления налога на прибыль организаций за 2011 год в размере 1 312 305 рублей, начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 312 865,86 рублей, начисления штрафных санкций по основанию пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в размере 262 461 рубль, предложения удержать неудержанный НДФЛ и перечислить в бюджет или письменно сообщить налоговому органу по месту учета о невозможности удержать налог за 2010 год в общей сумме 10 541 рубль, в остальной части оспариваемое решение утверждено.

Не согласившись с решением налогового органа в части, общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Принимая обжалуемое решение суд первой инстанции, правомерно исходил из следующего.

1. По эпизоду правильности применения цен по сделкам по статье 40 НК РФ , занижению налоговой базы по налогу на прибыль, НДПИ.

Основанием доначисления налога на прибыль в размере 41 636 200 рублей, НДПИ в размере 4 129 258 рублей, исчисления соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 НК РФ послужил вывод налогового органа об отклонении цен реализации угля поставляемого по внешнеторговым контрактам от рыночных цен за октябрь 2010 года и декабрь 2011 года на общую сумму 208 181 000 рублей.

В ходе налоговой проверки  налоговым органом дана оценка сделкам на предмет рыночной цены поставляемого налогоплательщиком в 2010 - 2011 годах на экспорт угля марки "Др" через комиссионера ООО "УК "Заречная", согласно которой Инспекция пришла к выводу об отсутствии какого - либо сравнительного анализа поставляемого на экспорт угля как со стороны налогоплательщика, так и его комиссионера, о заключении экспортных контрактов с взаимозависимомыми лицами, о том, что конечным бенефициаром продавца и покупателя является одно и тоже физическое лицо.

Оспаривая решение Инспекции по данному эпизоду налогоплательщик указывает на неправомерное применение налоговым органом метода расчета суммы доначисленных налогов, в основу которого положено экспертное заключение АНО "Центр оценки недвижимости и бизнеса", не основанное на положениях статьи 40 НК РФ. 

Признавая правомерным привлечение налогоплательщика по данному эпизоду к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа, доначисление налога на прибыль и НДПИ, суд   первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 40 НК РФ, с учетом правовой позиции, изложенной в Определении  Конституционного Суда Российской Федерации от 20.10.2011 №1484-О-О, Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 №11583/04, правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 11 статьи 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Источниками информации о рыночных ценах могут быть:

1) биржевые цены и котировки мировых бирж - для товаров, являющихся предметом мировой биржевой торговли;

2) таможенная статистика внешней торговли РФ, публикуемая федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять функции по контролю и надзору в области таможенного дела;

3) цены и биржевые котировки, содержащиеся в официальных источниках информации уполномоченных органов государственной власти РФ;

4) цены и биржевые котировки по совершенным сделкам, содержащиеся в опубликованных общедоступных изданиях и/или информационных системах;

5) рыночные стоимости объектов оценки, установленной в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность в России;

6) иная информация, используемая при определении рыночных цен в соответствии с Кодексом.

Угольная продукция не представлена на товарных биржах и не имеет биржевых котировок. Официальные источники информации, такие как статистические издания, сайты по угольной деятельности дают усредненную цену реализации угля на основе сопоставления уровня цен различных производителей.

Установив реализацию Обществом угля марки Д на экспорт через комиссионера - ООО «Угольная компания «Заречная», являющегося с 03.10.2008 учредителем  налогоплательщика с долей участия более 20%  и его управляющей компанией на основании договора от 03.10.2008 №2 «О передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации», налоговым органом проведен сравнительный анализ цен в разрезе марок угля, реализуемого на сопостовимых условиях в течение непродолжительного периода (месяц) покупателям, и установлены отклонения между ними цены реализуемого угля.

Так же налоговым органом установлено, что цена реализации угля марки «Д» в адрес Компаний «KUZBASS TRADING LIMITED» (Китай, Гонконг), «Т7 EUROPE LIMITED» (Великобритании), «COECLERICI COAL AND FUELS SPA» (Италия), «CCZ TRADE S.A.» (Швейцария) в апреле 2011года, мае 2011года, июне 2011года, ноябре 2011года, декабре 2011 года отклоняется от средней цены по данным органов статистики более чем на 20 % в сторону понижения.

С целью получения информации о предприятиях, осуществляющих добычу на территории Российской Федерации угля марки «Д» налоговым органом был направлен запрос в ФГУНПП «Российский федеральный геологический фонд». Установлены предприятия, осуществляющие добычу угля марки «Д». Из Федеральной и Региональной баз «Таможня» также устанавливались предприятия поставляющие уголь на экспорт. Сделаны запросы в налоговые инспекции, в которых состоят на налоговом учете организации, реализующие уголь аналогичных марок. Проанализировав имеющиеся документы налоговый орган пришел к выводу об отсутствии иных лиц, реализующих на экспорт уголь марки «Д» с фракцией идентичной фракции налогоплательщика и с аналогичными качественными характеристиками.

Инспекцией направлен запрос в Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Кемеровской области, Департамент цен и тарифов Кемеровской области, ФГУП «Центральное диспетчерское управление топливно-энергетического комплекса», Кузбасскую торгово-промышленную палату  с целью получения официальной информации об уровне цен для определения рыночной цены угля марки "Д".

В ответах на запросы указано на отсутствие информации о рыночных ценах на уголь соответствующих марок на территории Кемеровской области в сопоставимых экономических условиях.

Налоговым органом проанализированы цены реализации угля по данным налогоплательщика с ценами реализации угля каменного по данным органов статистики (территория Сибирский ФО), по данным Кузбасской торгово-промышленной палаты, по данным Департамента цен и тарифов. Установлено, что в октябре 2010 года цена реализации угля в адрес комтании «Т7 EUROPE LIMITED» и компании «OTIX AG» на условиях поставки DAF (1420-1465 рублей) сопоставима с ценой реализации угля на условиях FCA (1250 рублей), представленной Кузбасской торгово-промышленной палатой. В декабре 2011 года цена реализации угля в адрес компании «CCZ Trade SA» (Швейцария) на условиях поставки DAF (1510-1519 рублей) практически одинакова с ценой реализации угля в этом же месяце на условиях FCA (1522 рублей), представленной органом статистики Сибирского ФО и незначительно отклоняются от цены реализации угля на условиях FCA (1100-1250 рублей), представленной Кузбасской торгово-промышленной палатой.

Установив отсутствие официальных источников информации о рыночных ценах и биржевых котировках на уголь марки "Д", в связи с невозможностью самостоятельного установления уровня рыночных цен Инспекцией назначена оценочная экспертиза рыночной стоимости (цены) 1 тонны угля марки "Д".

По результатам проведенной Автономной Некоммерческой Организацией "Центр оценки недвижимости и бизнеса" экспертизы  от 02.10.2013 № 002640//77001/342013/И-1055 цена реализации 1 тонны угля марки «Др» по контрактам заключенным с компанией «KUZBASS TRADING LIMITED» (Китай, Гонконг)( контракт от 21.09.2009 № ZK-01-12), компанией «Т7 EUROPE LIMITED» (Великобритания) ( контракт от 25.05.2009 № TZG-10/09), компанией «OTIX AG»(контракт от 10.09.2009 № ZAR-OTX), компанией «CCZ Trade SA» (Швейцария)(контракт от 24.10.2011 № Z-CCZ-03-11), отклоняется от рыночной цены более чем на 20 %.

Оценивая результаты экспертизы с учетом доводов налогоплательщика, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о несоответствии заключения эксперта от 02.10.2013 № 002640//77001/342013/И-1055 нормам действующего законодательства, оснований для сомнений в методе оценки определения рыночной стоимости 1 тонны угля марки "Д" и обоснованности заключения экспертов, в наличии противоречий в выводах, а также необходимости постановки перед экспертом дополнительных вопросов в данном случае не имеется.

Названная экспертиза проведена налоговым органом в соответствии с требованиями статьи 95 НК РФ. Ссылка Общества на распечатки скриншотов страниц Интернет-сайтов не опровергают достоверность выводов экспертов, изложенных в экспертизе № 002640//77001/342013/И-1055.

Судом первой инстанции отклонен довод Общества об иной величине рыночной стоимости угля марки "Д" со ссылкой на заключение эксперта Кузбасской Торгово- промышленной палатой от 05.09.2013 №028-34-00243 как не соотвествующее принципу относимости и допустимости, поскольку эксперт не предупреждался об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Кроме того, из ответа  Кузбасской Торгово- промышленной палаты на запрос Инспекции следует, что при проведении исследования не будут учитываться такие показатели как калорийность, объем поставки, условия оплаты.

По аналогичному же основанию судом отклонена ссылка налогоплательщика на комплексный акт исследования заключения № 002640//77001/342013/И-1055, выполненному специалистом некоммерческого партнерства «Палата судебных экспертов» и специалистом некоммерческого партнерства «Общество профессиональных экспертов и оценщиков».

Ходатайств о назначении судебной экспертизы определения рыночной стоимости 1 тонны каменного угля марки Д от налогоплательщика, в том числе в порядке статьи 82 НК РФ по предложению суда, в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции не поступало.

Довод Общества о доначислении налогов по оспариваемому эпизоду только на основании заключения эксперта, оценен и отклонен судом  первой инстанции как несостоятельный.

Как установлено судом, Инспекцией в ходе налоговой проверки  проведен сравнительный анализ цен в разрезе марок угля, реализуемого на сопоставимых условиях в течение непродолжительного периода (месяц) между лицами, являющимися покупателями угольной продукции, и установлено отклонение цены реализации угля между покупателями; налоговым органом предпринимались меры по исследованию рынка реализации идентичных (однородных) товаров как на территории Кемеровской области, так и за ее пределами, в результате которых было установлено отсутствие угля идентичного углю марки «Д» с аналогичными качественными характеристиками;  меры для получения информации о рыночной стоимости 1 тонны угля марки «Д» в сопоставимых условиях из различных источников информации (Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Кемеровской области, Департамента цен и тарифов Кемеровской области, ФГУП «Центральное диспетчерское управление топливно-энергетического комплекса», Кузбасской Торгово-Промышленной палаты).

Кроме того, суд обоснованно исходил из доказанности налоговым органом взаимозависимости  ООО «УК «Заречная» с «KUZBASS TRADING», компанией «Т7 EUROPE LIMITED», ПАО «Шахтоуправление Покровское», повлиявшей на результаты сделок.

В соответствии с пунктом 8 статьи 40 НК РФ при определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок.

Следовательно, указанная норма права не запрещает учитывать цены по сделкам между взаимозависимыми лицами при определении рыночной цены при условии, если взаимозависимость не повлияла на результаты сделок.

Как установлено судом, ООО «УК «Заречная» и ОАО «Шахта Алексиевская» являлись взаимозависимыми лицами. Весь поставленный на экспорт уголь реализовывался в соответствии с договорами комиссии, заключенными  с единственным комиссионером - ООО «УК «Заречная», которое, в свою очередь, являлось учредителем Общества с долей участия более 20% (58,5469%) и его управляющей компанией на основании договора от 03.102008 №2, ответственным за ценообразование угольной продукции, реализуемой на экспорт. Учредителем  ОАО «Шахта Алексиевская» является Нусенкис В.Л. (согласия на раскрытие информации отсутствует), Харитонов В.Г, с долей 0,6968%, последний, в свою очередь, согласно выписке из ЕГРЮЛ являлся в проверяемый период генеральным директором ООО «УК «Заречная», ЗАО «Многоотраслевое производственное объединение «Кузбасс», которое, в свою очередь, является и учредителем ООО «УК «Заречная». Учредителем ООО «УК «Заречная» 09.2011 также является ООО «Интерконсалтинг», единственным участником которого является Нусенкис В.Л.

Кроме того, налоговым органом установлено, что ООО «УК «Заречная» является учредителем компании покупателя угля «CCZ Trade SA» (Швейцария). Президентом компании является Стариков А.П., членом совета директоров Харитонов В.Г., который также является членом совета директоров ОАО «Шахта «Алексиевская».

ООО «УК «Заречная» также является учредителем компании «Т7 EUROPE LIMITED» (Великобритания). При этом налоговым органом установлено,