Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2011 по делу n А81-5222/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

по договору с ООО «Максим» осуществляло грузоперевозки для ООО «Севергазмонтаж» с использованием своих или наемных автомобилей и водителей, в силу чего ООО «Максим» может поставить данные суммы по указанным документам на расходы, вычеты. 

 По договору с ООО «Абвер» (т.15 л.д.5-6) на сумму 1 110 347 рублей 46 копеек, налог на прибыль с которых составит 266 463 рублей 39 копеек, НДС – 199 862 рублей 54 копеек,  ООО «Абвер» обязуется доставить по маршруту г.Тюмень - с. Яр-Сале с использованием водного транспорта товар и передать его ООО «Максим».

К апелляционной жалобе налогового органа были приложены документы, свидетельствующие об исполнении этого договора: товарная накладная ТОРГ-12 от 20.06.2007 №152 , счет-фактура №152 от 20.06.2007 о перевозке кирпича керамического в количестве 44000 штук и 16257 штук пеноблоков для грузополучателя ООО «Максим» (т.9. л.д.100-101).

По мнению налогового органа, изложенному в решении УФНС по ЯНАО, данные расходы, подтверждающие принятие транспортных услуг, не являются подтвержденными, поскольку не содержат товарно-транспортной накладной формы №Т-1. Аналогичные доводы изложены и в апелляционных жалобах в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

По мнению суда апелляционной инстанции, расходы (вычеты) в виде затрат на грузоперевозку строительных материалов для строительной организации, которая осуществляла строительство жилого дома в п.Яр-Сале являются подтвержденными.

Ссылка налоговых органов на Указание по применению и заполнению форм по учету работ на автомобильном транспорте, утвержденной постановлением Госкомстата Российской Федерации от 28.11.1997 №78, согласно которых, по их мнению, в обязательном порядке должна была составляться форма №Т-1, судом не принимается. Данный нормативный акт регламентирует порядок оформления грузоперевозок автомобильным транспортом и не применяется для перевозок водным речным транспортом.

Кроме того, по запросу заявителя  ООО «Абвер» дополнительно прислало письмо (т.15 л.д.7), согласно которому генеральный директор данной организации Антонюк Б.В. дополнительно подтверждает факт перевозки для ООО «Максим» стройматериалов в с.Яр-Сале на барже, принадлежащей ИП Комар О.В. Данный факт подтверждает и ИП Комар О.В. в письме от 15.12.2010 на запрос ООО «Максим» (т.15 л.д.8).

Названные факты налоговым органом не проверялись, каких-либо опровержений им не представлено.

В УФНС по ЯНАО с апелляционной жалобой заявителем были также представлены расходные документы по сделке с ООО СК «ТюменьСтройАльянс» на сумму 4 894 119 рублей, налог на прибыль с которых составляет 1 174 588 рублей 56 копеек, НДС – 890 941 рублей.  

Из материалов дела следует, что заявителем привлечено ООО СК «ТюменьСтройАльянс» для выполнения строительно-монтажных работ на 11-квартирном жилом доме №37 по ул.Худи Сэрока в с.Яр-Сале Ямальского района. Факт выполнения данных работ подтверждается счетом-фактурой №0000027 от 30.04.2007, справкой о стоимости выполненных работ от 20.02.2007, актами о приемке выполненных работ, подписанными начальником участка Петровым С.В. по приказу №12 от 20.02.2007 (т.9 л.д.20-78).

            Как следует из текста решения УФНС по ЯНАО данные расходы не были приняты, поскольку учредителем организации является Егоров А.Г., а документы подписаны Петровым А.П., полномочия которого не подтверждены заявителем.

            В апелляционных жалобах налоговые органы дополнительно указывают на то, что  руководителем ООО СК «ТюменьСтройАльянс» является Егоров Андрей Геннадьевич, который согласно свидетельства о смерти от 15.06.2004, умер 13.06.2004, поэтому не мог подписывать приказ о назначении Петрова С.В. Кроме того, умер Егоров А.Г. от острого алкогольного отравления, с 1999 года находился на инвалидности в связи с ампутацией всех пальцев рук, злоупотреблял спиртными напитками, нигде не работал.

В обоснование своей позиции налоговым органом представлены  письмо ИФНС №2 по г.Тюмени от 20.08.2009 №12-12/1/009679 о том, что ООО «ТюменьСтройАльянс» относится к категории налогоплательщиков, представляющих отчетность, последняя отчетность сдана 17.12.2007, фактическое место нахождения не установлено; акт осмотра территории от 13.08.2009; протокол допроса Сенцовой М.А. (гражданской жены Егорова А.Г.) и свидетельство о смерти 1-ФР №607017 (т.12 л.д.72-78, 102-109).

            В материалах дела имеется устав ООО СК «ТюменьСтройАльянс», выписка из ЕГРЮЛ, свидетельство о постановке на налоговый учет, свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ, решение №2 учредителя (т.9. л.д.81-105).

Из указанных документов следует, что ООО СК «ТюменьСтройАльянс»  зарегистрировано 24.08.2006 года. Учредителем и директором являлся Райспу Роман Арнольдович (имеются, паспортные данные, адрес проживания, место рождения). 19.03.2007 был заключен договор уступки доли участника ООО СК «ТюменьСтройАльянс» Райспу Р.А  Егорову А.Г., в связи с чем, внесены изменения в учредительные документы и данные ЕГРЮЛ.

            Кроме того, ООО СК «ТюменьСтройАльянс» имеет лицензию на строительство и жилищно-коммунальные услуги АД №810398 от 05.02.2007 (т.9.л.д.84).

Таким образом, ООО СК «ТюменьСтройАльянс» зарегистрировано в установленном порядке, отчетность за 2007 год сдавало, лицензию на выполнение строительно-монтажных работ имело, каких-либо данных о ничтожности регистрации юридического лица учредителем Райспу Р.А. налоговым органом не представлено.

В состав учредителей Егоров А.Г. введен в марте 2007 года, т.е. после сдачи строительно-монтажных работ. Директора контрагента на период строительства Райспу Р.А., начальника участка  Петрова С.В., непосредственно сдававшего работы заказчику, в равной степени, как и заказчиков строительства  МП «Ямальский застройщик», налоговый орган не допрашивал на предмет того, кем фактически осуществлялись строительно-монтажные работы. Факт возведения жилого дома налоговым органом не оспаривается. Доход ООО «Максим», полученный от МП «Ямальский застройщик» включен в налоговую базу и составляет 25 908 644 рублей 92 копейки (т.1 л.д. 137-155).             В связи с вышеизложенным суд апелляционной инстанции считает доказанным наличие расходов в виде стоимости строительно-монтажных работ, произведенных для ООО «Максим» ООО СК «ТюменьСтройАльянс».

Наряду с названными выше документами, ООО «Максим» были представлены расходные документы в сумме 5 924 230 рублей 24 копейки по сделке с ООО «ПартнерСтройИнвест», налог на прибыль с которой составляет 1 421 815 рублей 26 копеек, НДС – 1 066 361 рублей 44 копейки.  

Данные расходы подтверждаются  товарными накладными №№271, 272 от 17.02.2007 на поставку стройматериалов (битум, мастика, плита, арматура и др.), счетом-фактурой №00000272 от 17.02.2007 (т.9 л.д.114-119), а также отчетами  о расходе материалов в строительстве 11-квартирного жилого дома №37 по ул.Худи Сэрока в с.Яр-Сале Ямальского района (т.10 л.д.15-31).

            Налоговый орган  указывает на то, что представленные документы подписаны  Жуковым А.П., действующим по приказу №83 от 12.07.2006, в то время как руководителем организации являлся Егоров А.Г., умерший в 2004 г. (Подтверждающие документы те же самые, что по предшествующему контрагенту).

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы налогового органа. В материалы дела представлены устав ООО «ПартнерСтройИнвест», свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на налоговый учет, выписка из ЕГРЮЛ, свидетельство о внесении изменений в ЕГРЮЛ (т.9 л.д.122-136), из которых следует, что юридическое лицо было зарегистрировано 25.08.2006 Кушнаревым Дмитрием Анатольевичем.

Егоров А.Г. введен в состав учредителем лишь 19.03.2007, о чем внесены изменения в учредительные документы и данные ЕГРЮЛ.

Следовательно, на момент поставки строительных материалов учредителем и директором организации являлся не Егоров А.Г., а иное лицо, которое в ходе проверки не было допрошено на предмет реальности хозяйственной операции.

Не был допрошен и Жуков А.П., который действовал в данный момент по доверенности прежнего руководителя и непосредственно занимался поставкой товаров для ООО «Максим». 

Кроме того, как верно указано заявителем, все поставленные материалы были списаны в строительство жилого дома, что видно из отчетов. Факт строительства дома и использования данных материалов налоговым органом как реальные сделки ни в рамках налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде оспорены не были.

Заявитель указывает в тексте заявления и отзыве на апелляционную жалобу также на то, что имеет право на принятие 6 987 275 рублей дополнительных расходов, возникших в результате формирования резерва по сомнительным долгам, что повлечет уменьшение суммы доначисленного налога на прибыль на 1 676 946 рублей.

 По мнению ООО «Максим» данное право подтверждается актами сверки с покупателями МП «Ямальский застройщик» (т.10 л.д. 5), Территориальная соседская община НГЭРМ (т.10 л.д.4), ООО «Севстройуправление-94» (т.10 л.д.151), ИК №3 (т.10 л.д.6), ИК №8 (т.10 л.д.7-8), учетом резерва по сомнительным долгам за 4 квартал 2007 года, налоговой декларацией, в которой была заявлена сумма внереализационных расходов, регистрами налогового учета, документами о восстановлении неиспользованного резервного фонда в 2008 году  (т.2 л.д.72-77, т.10 л.д.1-8).

Согласно ст.252 п.1 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом, как указано в п.2 данной статьи, расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В силу ст.265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности, расходы налогоплательщика, применяющего метод начисления, на формирование резервов по сомнительным долгам в порядке, установленном статьей 266 настоящего Кодекса (ч1 п.7 ст.265 НК РФ).

Как указано в п.1 ст.266 НК РФ сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

При этом суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода и исчисляется следующим образом:

1) по сомнительной задолженности со сроком возникновения свыше 90 календарных дней - в сумму создаваемого резерва включается полная сумма выявленной на основании инвентаризации задолженности;

2) по сомнительной задолженности со сроком возникновения от 45 до 90 календарных дней (включительно) - в сумму резерва включается 50 процентов от суммы выявленной на основании инвентаризации задолженности;

3) по сомнительной задолженности со сроком возникновения до 45 дней - не увеличивает сумму создаваемого резерва.

При этом сумма создаваемого резерва по сомнительным долгам не может превышать 10 процентов от выручки отчетного (налогового) периода, определяемой в соответствии со ст.249 НК РФ. В случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, списание долгов, признаваемых безнадежными в соответствии с настоящей статьей, осуществляется за счет суммы созданного резерва (п.п.3, 4, 5 ст.266 НК РФ).

            Как следует из материалов дела, налогоплательщиком в налоговой декларации по налогу на прибыль была учтена сумма внереализационных расходов 7 129 512 рублей, из которых не была принята сумма 6 987 275 рублей – расходы на формирование резерва по сомнительным долгам. Указанная сумма отнесена в налоговую декларацию из регистра налогового учета №12-Прибыль «Учет дебиторской задолженности для создания резерва по сомнительным долгам на 31.12.2007» согласно которому безнадежная задолженность составляет 22 430 326 рублей, выручка отчетного периода – 260 010 198 рублей, сформированный резерв составляет – 19 008 750 рублей. Основание для отнесения задолженности к сомнительной, период ее возникновения и наименования контрагентов подтверждаются имеющимися в материалах дела актами сверки.

Таким образом, в текущем налоговом периоде был сформирован резерв сомнительных долгов и списано за счет него 6 987 275 рублей, которые отнесены во внереализационные расходы.

Доводов о необоснованности формирования резерва сомнительных долгов, в том числе, в части расчета процента резерва к выручке, или отсутствия оснований для списания сумм налоговым органом в ходе рассмотрения дела в суде представлено не было.

По мнению налоговых органов, в указанной части заявление ООО «Максим» подлежит оставлению без рассмотрения, поскольку в данной части не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод по следующим основаниям. В силу установленного ч.5 ст.101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Как следует из материалов дела и не оспаривается инспекцией, ООО «Максим» обратилась в управление с апелляционной жалобой (т.2 л.д.47-56), в которой просила изменить решение в части, в частности, 12 280 438 руб. налога на прибыль, пени и штрафа по данному налогу.

Решением УФНС по ЯНАО (т.2 л.д.57-65) решение инспекции было пересмотрено полностью по налогу на прибыль и частично изменено, сумма налога на прибыль, подлежащая взысканию уменьшена.

При этом то обстоятельство, что доводы в части налога на прибыль, не содержали указания на необоснованность уменьшения налогооблагаемой прибыли на сумму внереализационных расходов в виде резерва сомнительных долгов и были приведены ею лишь в исковом заявлении не свидетельствует о намерении ООО «Максим» обжаловать доначисление по налогу на прибыль не в полном объеме.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  № 16240/10 от 19.04.2011.

Налогоплательщиком в качестве основания для уменьшения доначисленного налога на прибыль также указано на право налогоплательщика уменьшать налогооблагаемую прибыль на суммы процентов, уплаченных банку за обслуживание счетов в сумме 1 305 113 рублей 07