Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2011 по делу n А81-1452/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

мере отвечают требованиям объективности.

Таким образом, заключения эксперта от 06.04.2011 № 2193-3 и от 25.05.2011 № 2194/01-3 являются надлежащими доказательствами по делу и подлежат оценке наряду с другими доказательствами (часть 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи с чем оснований для проведения повторной экспертизы ввиду изложенного выше отсутствуют.

Ходатайство заявителя о вызове эксперта, проводившего экспертизу по определению суда, в судебное заседание апелляционной инстанции для дачи пояснений по поводу заключений, удовлетворению не подлежит, исходя из следующего.

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Как указывалось выше, имеющиеся в материалах дела заключения эксперта от 06.04.2011 № 2193-3 и от 25.05.2011 № 2194/01-3 носят утвердительный, а не вероятностный характер, основаны на достаточно исследованном материале, выполнены с применением действующих методик. Содержание заключений не требует вызова эксперта, допускаемого, но не обязательного по норме абзаца 2 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Следовательно, основания для вызова в судебное заседание эксперта Колесниковой Л.М. отсутствуют.

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в ходатайстве заявителя не указано, какие именно пояснения должен дать эксперт, не приведен перечень дополнительных вопросов.

То обстоятельство, что представителем Общества в следственные органы подано заявление о привлечении эксперта к уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений, по которому проводится проверка, никоим образом не может повлиять на решение вопроса о необходимости вызова эксперта и, тем более, о законности экспертного заключения. Данное обстоятельство может свидетельствовать только лишь о несогласии заявителя с выводами эксперта, изложенными в указанных заключениях.

За заведомо ложное заключение эксперта статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации установлена уголовная ответственность. При этом в соответствии со статьей 49 Конституции Российской Федерации лицо считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

Поэтому на данном этапе доводы заявителя о даче экспертом заведомо ложного заключения являются лишь предположениями лица, не согласного с результатами экспертизы, которые не могут служить основаниями для принятия или не принятия судом процессуальных решений по делу.

Ходатайство представителя заявителя о вызове в суд для допроса в качестве свидетеля Н.А. Иванова – специалиста, которым были даны заключения № 0511/П-10 от 24.08.2010 и № 01/347 от 29.06.2011, также не имеет ни правовых, ни процессуальных оснований для удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

В обоснование ходатайства о вызове свидетеля представитель заявителя Чмырь А.В. указал, что он обратился с адвокатским запросом в научно-экспертный центр НВОУ «Омский юридический институт» для разъяснения об обоснованности выводов в заключениях эксперта от 06.04.2011 № 2193-3 и от 23.05.2011 № 2194/01-3. На адвокатский запрос поступило заключение специалиста от 29.06.2011 № 01/347 за подписью Н.А. Иванова, который является экспертом со специализацией экспертиза реквизитов документов, исследование информационных компьютерных средств. Ранее в августе 2010 года Н.А. Иванов проводил исследование трех документов, по которым было составлено заключение специалиста от 24.08.2010 № 0511/П-10.

В соответствии с частью 1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Фактическими обстоятельствами в рассматриваемом случае являются обстоятельства, которые имели место до вынесения налоговыми органами оспариваемых решений и положены в основу этих решений. Что касается документов, в отношении которых проводилась экспертиза, то фактическими обстоятельствами, относящимися к этим документам, являются: во-первых, хозяйственные операции, подтверждаемые этими документами; во-вторых, обстоятельства изготовления данных документов.

Из ходатайства заявителя о вызове свидетеля не следует, что Н.А. Иванов располагает сведениями о фактических обстоятельствах по данному делу, поскольку данное лицо не принимало участие в хозяйственной деятельности общества, а также не имеет отношения к изготовлению и подписанию соответствующих документов.

Фактически, как следует из ходатайства, осведомленность Н.А. Иванова об обстоятельствах дела заключается в том, что он по адвокатскому запросу представителя заявителя исследовал три документа и давал свою оценку заключениям эксперта Л.М. Колесниковой.

То есть в рассматриваемом случае Н.А. Иванов не является лицом, располагающим сведениями о фактических обстоятельствах, а лишь, по мнению заявителя, может дать свою оценку фактическим обстоятельствам, касающимся изготовления документов и экспертного исследования.

Вместе с тем, как следует из представленных заявителем в суд заключений специалиста от 29.06.2011 № 01/347 (т.11 л.д.138-146), от 24.08.2010 № 0511/П-10 (т.8 л.д.66-70) Н.А. Иванов, являющийся специалистом ООО «Лаборатория экспертных исследований» давал свои заключения по вопросам, требующим специальных знаний.

В частности в заключении специалиста от 24.08.2010 № 0511/П-10 на основании исследования трех документов делается вывод о давности изготовления этих документов. Так, Иванов Н.А. сделал вывод о том, что представленные ему на исследование документы, исполнены не позднее 2008 года, что не опровергает выводов эксперта Колесниковой Л.М., изложенных в заключении эксперта от 23.05.2011 № 2194/01-3.

В заключении специалиста от 29.06.2011 № 01/347 подвергаются критике заключения эксперта Л.М. Колесниковой. При этом 49 документов, которые были предметом экспертного исследования, Н.А. Ивановым непосредственно не исследовались.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вызова в судебное заседание в качестве свидетеля Иванова Н.А.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, аналогичные приведенным в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции. При этом Обществом не приведено доводов относительно результатов выездной налоговой проверки, на основании которой были вынесены оспариваемые ненормативные правовые акты.

МИФНС России № 3 по ЯНАО, УФНС России по ЯНАО, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

МИФНС России № 3 по ЯНАО и УФНС России по ЯНАО представили ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное невозможностью обеспечить явку надлежащих представителей по причине отмены авиарейса.

В силу пункта 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

В связи с тем, что МИФНС России № 3 по ЯНАО и УФНС России по ЯНАО в нарушение требований пункта 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обоснована невозможность рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие их представителя, не указано о намерении налоговых органов совершить какие-либо процессуальные действия, Восьмой арбитражный апелляционный суд не нашел основанный для удовлетворения ходатайства об отложении судебного разбирательства.

В порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие МИФНС России № 3 по ЯНАО и УФНС России по ЯНАО.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на апелляционную жалобу, выслушав явившегося в судебное заседание представителя налогоплательщика, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами налогового органа на основании решения исполняющего обязанности начальника Инспекции от 23.10.2008 № 62 в период с 23.10.2008 по 22.06.2009 была проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Нефтегазстрой» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) различных налогов и сборов, в том числе, НДС, налога на прибыль организаций, за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, НДФЛ за период с 01.01.2005 по 30.09.2008.

Результаты проверки зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 21.08.2009 № 17 ЮЛ ТС.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика заместителем начальника Инспекции было вынесено решение от 02.10.2009 № 17 ЮЛ ТС о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 02.10.2009 № 17 ЮЛ ТС Общество привлечено к ответственности:

- по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 2 012 815 руб. НДС в виде штрафа в размере 10 083 руб.;

- по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению, в виде штрафа в размере 253 110 руб., удержанного, но не перечисленного, в виде штрафа в размере 104 руб.

Кроме того, решением от 02.10.2009 № 17 ЮЛ ТС налогоплательщику начислены пени по НДС в сумме 3 505 023 руб., по налогу на прибыль организаций в сумме 4 103 378 руб., по НДФЛ, не удержанному и не перечисленному, в сумме 471 558 руб., удержанному, но не перечисленному, в сумме 2 819 руб.

Также указанным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 10 221 945 руб., налогу на прибыль организаций в сумме 13 633 939 руб., НДФЛ, удержанному, но не перечисленному, в сумме 520 руб.

Поводом к доначислению налогоплательщику решением инспекции от 02.10.2009 НДС и налога на прибыль организаций, соответствующих сумм пеней и штрафов послужил вывод налогового органа об отсутствии реальных финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика с ООО «Евростроймонтаж» и ООО «Торби».

Основанием для привлечения заявителя к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления пени по НДФЛ, не удержанному и не перечисленному, стал вывод о передаче Обществом на безвозмездной основе физическому лицу векселей.

В порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, решение от 02.10.2009 № 17 ЮЛ ТС было обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления от 30.12.2009 № 494, вынесенным по апелляционной жалобе Общества, решение Инспекции от 02.10.2009 № 17 ЮЛ ТС изменено в части, а именно, исключен штраф по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению, в размере 253 110 руб.

Частичное несогласие с решением Инспекции от 02.10.2009 от 02.10.2009 № 17 ЮЛ ТС и решением Управления от 30.12.2009 № 494 послужило поводом для обращения Общества в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

18.08.2011 Арбитражный суд Ямало – Ненецкого автономного органа принял обжалуемое в апелляционном порядке Обществом решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены исходя из следующего.

Как следует из решений МИФНС России № 3 по ЯНАО от 02.10.2009 № 17 ЮЛ ТС и УФНС России по ЯНАО от 30.12.2009 № 494, основанием для доначисления оспариваемых сумм НДС, налога на прибыль, соответствующих пени и санкций послужило непринятие Инспекцией первичных документов налогоплательщика, представленных им в обоснование расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и налоговых вычетов в подтверждение финансово-хозяйственных операций с ООО «Евростроймонтаж» и ООО «Торби».

МИФНС России № 3 по ЯНАО поставила под сомнение достоверность первичных бухгалтерских документов налогоплательщика и реальность исполнения договоров, заключенных с ООО «Евростроймонтаж» и ООО «Торби», основываясь на том, что данные организации по адресам, указанным в учредительных документах, не находятся, установить их местонахождения в ходе налоговой проверки не удалось, налоговую отчетность не представляли либо представляли с нулевыми показателями. ООО «Евростроймонтаж» было исключено из Единого государственного реестра юридических лиц 22.10.2006. Кроме того, у указанных организаций отсутствовали материально-технические и штатный ресурсы для выполнения работ по договорам подряда.

Установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства в своей совокупности позволили налоговому органу прийти к выводу о том, что принятые заявителем к учету бухгалтерские первичные документы содержат недостоверные сведения, не соответствуют требованиям Федерального закона «О бухгалтерском учете», статей 169 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации и не могут служить основанием для произведения ЗАО «Нефтегазстрой» налоговых вычетов и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и установив фактические обстоятельства по делу, суд первой инстанции счел правомерной позицию налогового органа о получении ЗАО «Нефтегазстрой», необоснованной налоговой выгоды, подтвержденной совокупностью обстоятельств, установленных в ходе проведения выездной налоговой проверки налогоплательщика, и рассмотрении дела по существу.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, считает их законными и обоснованными, в связи с чем отклоняет доводы подателя апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация