Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2011 по делу n А81-1452/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

хозяйственной деятельности в период заключения договоров подряда.

В опровержение доводов налоговых органов об отсутствии у заявителя необходимых документов, подтверждающих правомерность расходов, учитываемых при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, и предъявления сумм НДС к вычету и по финансово – хозяйственным операциям с указанными контрагентами, ЗАО «Нефтегазстрой» в суд первой инстанции были представлены дополнительные первичные документы по взаимоотношениям заявителя с ООО «Торби» и ООО «Евростроймонтаж», которые не были представлены в Инспекцию и отличались от документов, представленных Инспекции в ходе выездной налоговой проверки.

Расхождения как в оформлении ранее представленных и вновь представленных первичных документов, а также предоставление новых бухгалтерских документов, исходящих от ООО «Торби» и ООО «Евростроймонтаж» по сделкам 2005- 2007 годов, послужили основаниями для назначения по ходатайству налоговых органом судебно- технической экспертизы по установлению давности изготовления документов, представленных заявителем в подтверждение финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Торби» и ООО «Евростроймонтаж».

31.05.2011 экспертным учреждением в Арбитражный суд Ямало –Ненецкого автономного округа были представлены заключение эксперта от 06.04.2011 № 2193-3 (вопрос № 4) и заключение эксперта от 23.05.2011 № 2194/01-3 (вопросы №№ 1-3) (т.11 л.д.5-57).

По вопросу каким способом были нанесены оттиски печати ООО «Евростроймонтаж» на представленных на экспертизу документах (заключение эксперта от 06.04.2011 № 2193-3) эксперт сделал вывод о том, что оттиски печати ООО «Евростроймонтаж» на исследуемые документы нанесены двумя разными клише (двумя печатями), изготовленными по фотополимерной технологии на основе жидкой фотополимеризующейся композиции с одного оригинал-макета (с одного компьютерного образца) оттиска печати ООО «Евростроймонтаж», перенесенного в ПК с какого-то документа (т.11 л.д.11-12).

По вопросам относительно давности изготовления представленных на экспертизу документов (вопросы 1-3) эксперт в ходе исследования пришел к выводам (т.11 л.д.54-57) о том, что все исследуемые документы (49 штук) подвергались агрессивному внешнему воздействию – световому и термическому при температуре не менее 100 градусов по Цельсию (п.1 раздела заключения «Выводы»). Эксперт указал, что время нанесения оттисков печати ЗАО «Нефтегазстрой» в документах, относящихся к ООО «Торби», указанных в п.1 раздела заключения «Выводы» по №№ 41, 42, 44, 45 и оттиска печати ООО «Торби» в документе под № 44 не соответствует указанным в документах датам – 30.04.2005 и 30.05.2005, данные оттиски печатей выполнены не в 2005 году, а в более поздний период времени (п.2.3 раздела заключения «Выводы»). Время выполнения подписей от имени Лопина В.М. в документах, указанных в п.1 раздела заключения «Выводы» под №№ 2, 6, 14, 22, 26, 34, 37 не соответствует указанным на документах датам (апрель, сентябрь, ноябрь, декабрь 2006 года, март, апрель 2007 года), данные подписи выполнены не в 2006-2007 годах, а в более поздний период времени (п.2.4 раздела заключения «Выводы»). Время выполнения подписей от имени Карпова А.В. в документах, указанных в п.1 раздела заключения «Выводы» под №№ 3, 7, 12, 15, 19, 23, 27, 31, 35, 38 и подписей от имени Лопина В.М. в документах под №№ 4, 8, 16, 20, 24, 28, 30, 32, 39 не соответствует указанным на документах датам, данные подписи выполнены не в течение достаточно продолжительного периода времени – с апреля 2006 года по апрель 2007 года (в течение года), а в более поздний и достаточно короткий промежуток времени, может быть в одно время, но не ранее ноября 2009 года.

Принимая во внимание, что все представленные на исследование эксперту документы (49 документов) были подвержены искусственному старению, печати нанесены посредством компьютера, а не клеше, время нанесения печати в документах и подписей не соответствует датам, отраженных в них в кчестве изготовления, поскольку документы выполнены в более поздний и достаточно короткий промежуток времени, но не ранее ноября 2009 года, суд апелляционной инстанции поддерживает позицию налоговых органов о том, что результаты судебной экспертизы подтвердили фальсификацию первичных документов налогоплательщика, представленных в суд первой инстанции с целью устранения оснований отказа в предоставлении налоговой выгоды путем предоставления налоговых вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль в связи с якобы понесенными расходами по хозяйственным операциям налогоплательщика с ООО «Торби» и ООО «Евростроймонтаж».

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, экспертиза проведена в соответствии с требованиями законодательства. Заключения эксперта по форме и содержанию соответствуют требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы эксперта изложены понятным доступным языком, не допускающим двоякого толкования. Экспертом даны ответы в строго в соответствии с поставленными вопросами, изначально согласованными сторонами по делу. Исследовательские части заключений изложены подробно с обоснованием всех выводов и использованием современных методик. Экспертное учреждение и эксперт были определены с учетом мнений лиц, участвующих в деле. Отводов эксперту заявлено не было. Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При указанных обстоятельствах основания сомневаться в правомерности и обоснованности экспертных заключений отсутствуют. Несогласие заявителя с выводами эксперта в рассматриваемом случае не может служить основанием для непринятия указанных заключений эксперта в качестве доказательств по делу.

Податель жалобы считает, что выводы эксперта Колесниковой Л.М., положенные в основу обжалуемого решения, носят вероятностный характер, при этом заявитель ссылается на заключения специалиста № 01/347 от 29.06.2011 и от 24.08.2010 № 0511/П-10.

Вместе с тем изложенная позиция заявителя не может быть признана обоснованной, поскольку вышеназванные заключения Иванова Н.А. не опровергают выводов о фальсификации 49 документов налогоплательщика, при этом исследованные Ивановым Н.А. документы не касаются деятельности ООО «Торби».

Согласно заключению от 24.08.2010 № 0511/П-10 специалистом Ивановым Н.А. исследовались всего лишь 3 документа, которые не были предметом исследования экспертом Колесниковой Л.М. При этом  Иванов Н.А. сделал вывод о том, что акт о приемке выполненных работ от 22.07.2006 № 58, расчет договорной цены- приложение к договору № 32 от 17.04.2006 и справка о стоимости выполненных работ и услуг от 22.05.2006, исполнены не позднее 2008 года, что не опровергает выводов эксперта Колесниковой Л.М., изложенных в заключении эксперта от 23.05.2011 № 2194/01-3.

В заключении № 01/347 от 29.06.2011 специалистом Ивановым Н.А. проведен анализ  выводов эксперта Колесниковой Л.М., однако 49 документов, которые были представлены на судебную экспертизу, Ивановым Н.А. не исследовались.

Более того, заключение Иванова Н.А. от 29.06.2011 о допустимости в качестве доказательства заключения Колесниковой Л.М. не может признано обоснованным, поскольку оценка доказательств на их относимость и допустимость является исключительной компетенцией арбитражного суда, а не специалиста.

Податель жалобы считает, что судом первой инстанции необоснованно не были истребованы для предоставления на экспертизу акт о приемке выполненных работ от 22.07.2006 № 58, расчет договорной цены - приложение к договору № 32 от 17.04.2006, справка о стоимости выполненных работ и услуг от 22.05.2006, что не соответствует действительности, поскольку указанные документы поименованы в ходатайстве Управления о назначении судебно- технической экспертизы по установлению давности изготовления документов (10 л.д. 7-9), и их непредставление арбитражному суду самим налогоплательщиком не может быть истолковано как процессуальное нарушение, допущенное судом, при предоставлении документов на исследование в соответствии с определением от 11.08.2011 о назначении экспертизы.

Вместе с тем, суд первой инстанции, продлив срок приостановления производства по делу в связи с истечением срока проведения экспертизы, тем самым допустил процессуальное нарушение, о котором идет речь в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», однако указанное нарушение не привело к нарушению прав заявителя и  не является основанием для признания результатов судебной экспертизы незаконными.

Заявитель считает, что судом первой инстанции неправомерно не было удовлетворено ходатайство начальника Тюменской лаборатории Судебной экспертизы Министрерства Юстиции Российской Федерации о предоставлении по возможности оригиналов документов с заведомо достоверными оттисками печатей ООО «Торби» и « Евростоймонтаж», однако подателем жалобы не учтено, что поводом для назначения экспертизы послужило заявление налогового органа о фальсификации доказательств со стороны налогоплательщика, основанное на отсутствии у Общества документов, содержащих достоверную информацию по хозяйственным взаимоотношениям с его контрагентами, в связи с чем суд не вправе истребовать у Общества новых документов от имени названных организаций с заведомо достоверными оттисками печатей, достоверность которых изначально была поставлена под сомнение.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, а также учитывая толкование Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, закрепленное в пункте 1 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», в соответствии с которым представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о неправомерном уменьшении ООО ЗАО «Нефтегазстрой» налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, принятия сумм НДС к вычету ввиду отсутствия документов с достоверностью подтверждающих реальность произведенных операций с ООО «Торби» и ООО «Евростроймонтаж», а также в связи с фактическим отсутствием таких операций.

Податель жалобы ссылаясь указывает на то, что реальность хозяйственных операций Общества с ООО «Евростроймонтаж» и ООО «Торби» не вызывала сомнения у налоговых органов в период проведения камеральных проверок с 2005 по 28.11.2008, что свидетельствует о неправомерности доначисленных Инспекцией сумм налога на прибыль, НДС, соответствующих пени и санкции.

Изложенная позиция налогоплательщика не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной, поскольку ранее принятые по результатам камеральных проверок решения о возмещении (зачете, возврате) сумм НДС и налога на прибыль не препятствуют скорректировать по итогам выездной налоговой проверки суммы налога, в отношении которых приняты такие решения, при установлении обстоятельств, свидетельствующих о необоснованности возмещения налога.

Данная позиция определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлениях Президиума от 16.11.2004 № 5872/04, от 08.02.2005 № 10423/04, от 22.03.2006 № 15000/05.

Довод апелляционной жалобы о том, что в отношении банков, в которых ООО «Торби» и ООО «Евростроймонтаж» были открыты счета, не были применены штрафные санкции несостоятелен, поскольку обстоятельства открытия кредитными учреждениями счетов не относятся к предмету рассматриваемого спора, и привлечение (не привлечение) Банков к ответственности не влияет на налоговые обязательства налогоплательщика, а также на законность вынесенного судом первой инстанции решения.

Податель жалобы считает, что суд первой инстанции неправомерно отказал в протокольной форме в удовлетворении ходатайства заявителя об истребовании в Губкинском отделении № 8495 филиала Акционерного коммерческого «Сбербанка России ОАО» заверенных копий векселей, однако

Податель жалобы считает, что суд первой инстанции неправомерно отказал в протокольной форме в удовлетворении ходатайства заявителя об истребовании в Губкинском отделении № 8495 филиала Акционерного коммерческого «Сбербанка России ОАО» заверенных копий векселей, что не может быть признано судом апелляционной инстанции обоснованным.

В соответствии с частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

В ходатайстве заявителя об истребовании доказательств (т.10 л.д.133) не обозначены точные данные (реквизиты) векселей, об истребовании копий которых ходатайствует заявитель. Кроме того, копии простых векселей Сбербанка России, которые исследовались в ходе выездной налоговой проверки, были представлены вместе с отзывом налогового органа в материалы дела (т.4 л.д.16, 19, 22, 25, 28, 31, 33, 35, 38, 40, 43, 45, 47, 55, 57, 60, 62, 65, 67, 70, 72, 75, 77, 80, 83, 86, 88, 90-91, 93, 95, 98, 100, 102, 104, 107, 109, 111, 113, 115, 117, 148, 151; т.5 л.д.2, 4, 7, 9, 14, 17, 20, 28, 31, 33, 35, 37, 39, 41).

Однако заявитель в своем ходатайстве не приводит доводов о недостаточности имеющихся в деле векселей для рассмотрения дела, не указывает, какие еще векселя (кроме тех, что имеются в деле) необходимо истребовать.

В обоснование невозможности самостоятельного получения копий векселей заявитель указывает, что эти платежные документы выдаются только по письменному запросу судебных органов и по постановлению следователей на основании возбужденного уголовного дела. В подтверждение данного довода заявитель не приводит ссылок на нормативные правовые акты и не подтверждает факт отказа в предоставлении банком копий векселей самому заявителю.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства заявителя об истребовании копий векселей.

Податель жалобы считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоблюдением налоговыми органами статей 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации, обязывающих исследовать и применить обстоятельства, смягчающие ответственность. В качестве смягчающего обстоятельства Общество указывает на своевременное исполнение обязанностей налогоплательщика.

Однако правильное исчисление и своевременная