Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2012 по делу n А46-8261/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам в целях налогообложения прибыли относятся:

1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации);

2) внереализационные доходы.

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (пункт 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

При осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам, в том числе между взаимозависимыми лицами.

При этом, в соответствии со статьей 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 %. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде введения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого (пункт 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации).

Суд может признать лиц взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг) (пункт 2).

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 №441-О указал, что право признать лиц взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Суд первой инстанции, проанализировав вышеприведенные нормы права, а также исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, по убеждению апелляционного суда, обоснованно счел вывод налогового органа о взаимозависимости ОАО «Омречпорт», с одной стороны, и Овчинникова С.А., с другой, применительно к императивным положениям пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, не доказанным.

При этом, тот факт, что Овчинников С.А. в проверяемый период являлся председателем совета директоров ОАО «Омречпорт» само по себе не является доказательством того, что отношения между данными лицами могут повлиять на результаты сделок между ними. Доказательств, свидетельствующих о наличии между данными лицами отношений, способных повлиять на результаты сделки, в материалах налоговой проверки не имеется и налоговым органом суду не представлено.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, со ссылкой на наличие должностной подчиненности генерального директора Общества Овчинникову С.А., наличие у последнего голосующих акций ОАО «Омречпорт», по убеждению Восьмого арбитражного апелляционного суда, не доказывают наличия между Обществом и физическим лицом взаимозависимости по смыслу пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем отклоняются за несостоятельностью.

При таких обстоятельствах правомерен и обоснован вывод суда первой инстанции о том, что у Инспекции не имелось оснований определять рыночную цену спорных сделок.

Помимо изложенного, в достаточной мере свидетельствующего о недействительности решения Инспекции в части рассматриваемого эпизода, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции обоснованно указал на недостоверность рыночной цены спорных объектов недвижимости, определенной в экспертном заключении от 23.11.2010.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией была назначена экспертиза рыночной стоимости спорных недвижимых помещений по адресу: г. Омск, ул. 25 лет октября, 11, являющихся объектами договоров купли - продажи от 12.08.2008. По результатам экспертизы ГП «Омский центр ТИЗ» было представлено экспертное заключение от 23.11.2010. Налоговым органом на основании данного заключения был сделан вывод об отклонении цен по договорам купли- продажи от 12.08.2008, более чем на 20 процентов от рыночной стоимости реализованного имущества.

 По убеждению суда апелляционной инстанции, у налогового органа отсутствовала правовая возможность для использования в целях определения рыночной стоимости спорных объектов недвижимости отчета об оценке, составленного экспертом ГП «Омский центр ТИЗ», ввиду необъективности данного исследования, сделанного без учета принципов определения рыночной цены, закрепленных для целей налогообложения положениями статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогообложения принимается цена товаров (работ, услуг), указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации. Рыночной ценой товара признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (пункт 4 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации). В соответствии с пунктом 6 пункт 4 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми (п. 7).

Как следует из материалов дела, доказательств того, что при определении рыночной стоимости реализованных квартир были выполнены требования пунктов 4, 6 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: учтены сопоставимые условия – обременение нежилых помещений договорами аренды, совпадение объектов - аналогов, подобранных экспертом, с объектами оценки по площади, месторасположению. Доказательств, подтверждающих отсутствие на рынке недвижимости идентичных нежилых помещений спорным объектам оценки материалы дела не содержат, апелляционному суду не представлено.

Вместе с тем, оценка рыночной стоимости спорных нежилых помещений без учета их площади, месторасположения, наличия обременений договорами аренды, свидетельствует о несоответствии отчета эксперта требованиям статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в отличие от объектов – аналогов, спорные нежилые помещения были реализованы Овчинникову С.А. самим застройщиком - ОАО «Речной порт» без привлечения раэлторов, что также является одним из условием, влияющим на стоимость спорных объектов оценки, которое не было учтено в экспертонм заключении от 23.11.2010

Согласно заключению ГП «Омский центр ТИЗ» от 23.11.2010 стоимость объекта оценки была определена расчетным путем в отсутствие мотивированного обоснования применения такового.

Согласно пункту 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

При отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли (пункт 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае, в экспертном заключении от 23.11.2010 сравнение цен реализации товара с ценой сделок, уже заключенных на момент реализации товара, экспертом не производилась, а к объектам оценки была подобрана не цена реализации, а цена предложения, т.е. возможная (предполагаемая) цена сделки.

По убеждению суда апелляционной инстанции определение экспертом рыночной стоимости спорных объектов недвижимости исходя из стоимости сделок, предполагаемых к заключению, а не стоимости сделок, фактически заключенных к моменту реализации спорного товара налогоплательщиком, не соответствует требованиям статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод Инспекции о том, что при определении рыночной стоимости объектов оценки экспертом к объектам аналогам была применена корректировка на уторговывание к цене предложения в размере 15% , не изменяет вышеизложенных выводов апелляционного суда, поскольку такая корректировка не может быть применена к предполагаемой к заключению сделке.

В силу пункта 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары.

Согласно экспертному заключению от 23.11.2010 экспертом в качестве аналоговой информации была использована информация, содержащаяся в журнале «Бизнес-Недвижимость» и сведения из отдельных риэлторских агентств, которые не являются официальными источниками информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги, следовательно, названный подход противоречит пункту 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

В свою очередь, отчет оценки сам по себе не может рассматриваться налоговым органом как официальный источник информации, так как по смыслу пункта 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации такие источники используются для определения рыночной цены налоговым органом, а не подтверждают рыночную цену спорного имущества.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решении Инспекции в части дополнительного начисления Обществу налога на прибыль за 2008 год в сумме 2 088 192 руб., штрафа в сумме 417 638 руб., пени в сумме 283 873 руб., а также НДС за 2008 год в сумме 1 702 060 руб., штрафа в сумме 340 412 руб., пени в сумме 490 113 руб. по сделкам, связанным с реализацией ОАО «Омречпорт» нежилых помещений Овчинникову С.А., обоснованно признано судом первой инстанции незаконным.

Таким образом, апелляционная жалоба Инспекции в данной части удовлетворению не подлежит.

2. По эпизоду, связанному с доначислением налога на прибыль за 2008 год в сумме 4 151 097 руб., за 2009 год в сумме 4 854 716 руб., штрафа в общей сумме 1 801 163 руб., пени в общей сумме 1 224 269 руб., обусловленным занижением внереализационных доходов на сумму дохода, полученного Обществом от использования в 2008-2009 годах земельных участков без оплаты (п.1.2., п.1.9. решения Инспекции).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, МИФНС по КН по Омской области в ходе выездной налоговой проверки заявителя установила, что в пользовании ОАО «Омский речной порт» находятся земельные участки, расположенные по адресу: город Омск, улица 9 Ленинская, 55, общей площадью 293 725 кв.м. с кадастровыми номерами 55:36:09 03 03:3041, 55:36:09 03 03:3045 (до 21.09.2008), 55:36:09 03 03:3116, 55:36:09 03 03:3117 (с 22.09.2008).

Актом Главного управления по земельным ресурсам Омской области от 27.08.2007 обследования земельного участка с кадастровым номером 55:36:090303:0067, расположенного в Ленинском административном округе г. Омска, по адресу: ул. 9 Ленинская, дом 55, который в 2008 году преобразован в земельный участок с кадастровым номером 55:36:09 03 03:3045, преобразованный с 22.09.2008 в несколько земельных участков (55:36:09 03 03:3115; 55:36:09 03 03:3116; 55:36:09 03 03:3117).

В связи с отсутствием у Общества правоустанавливающих документов на вышеуказанные земельные участки земельный налог исчислялся ОАО «Омский речной порт» исходя из площади равной, 57 723,5 кв.м., занятой принадлежащими заявителю объектами недвижимости.

Земельный налог с остальной площади земельных участков, не занятой объектами недвижимости Общества, последним не уплачивался, в связи с чем Инспекция пришла к выводу о том, что налогоплательщики получена экономическая выгода в виде стоимости безвозмездно полученного права пользования земельными участками с кадастровыми номерами 55:36:09 03 03:3041, 55:36:09 03 03:3045 (до 21.09.2008), 55:36:09 03 03:3116, 55:36:09 03 03:3117 (с 22.09.2008), которая согласно пункту 8 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит включению в состав внереализационных доходов организации.

Основанием для