Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2013 по делу n А70-2619/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

14 октября 2013 года

Дело № А70-2619/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: Копосовой О.Ф.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6632/2013) общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма «САНТАС» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04 июня 2013 года по делу № А70-2619/2013 (судья Макаров С.Л.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма «САНТАС» (ОГРН 1027200863359, ИНН 7204027349) к обществу с ограниченной ответственностью «Тюмень Водоканал» (ОГРН 1057200947253, ИНН 7204095194) при участии третьего лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799) – о признании недействительными пунктов договоров, применении последствий недействительности сделок в виде взыскания неосновательного обогащения

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма «САНТАС» - до перерыва Волегов М.А. по доверенности от 21.01.2013, после перерыва не явился;

от общества с ограниченной ответственностью «Тюмень Водоканал» - Ярославцева С.В. по доверенности от 29.04.2013;

установил:

общество с ограниченной ответственностью Строительная фирма «САНТАС» (далее – ООО СФ «САНТОС», Фирма, истец) обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Тюмень Водоканал» (далее – ООО «Тюмень Водоканал», Водоканал, ответчик), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), о признании недействительными пунктов 5.1 и 5.3 договоров о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения № 094/10, № 093/10, № 043/10, 075/10 и применении последствий недействительности сделок в виде взыскания неосновательного обогащения:

- 10 660 302 руб. 90 коп. – суммы неосновательного обогащения в размере основной задолженности по договору от 26.08.2010 № 094/10 о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения,

- 10 660 302 руб. 90 коп. – суммы неосновательного обогащения в размере основной задолженности по договору от 26.08.2010 № 093/10 о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения,

- 5 069 326 руб. 73 коп. – суммы неосновательного обогащения в размере основной задолженности по договору от 05.05.2010 № 043/10 о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения,

-     16 564 470 руб. 66 коп. – суммы неосновательного обогащения в размере основной задолженности по договору от 04.08.2010 № 075/10 о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения.

Определением суда от 03.04.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04.06.2013 по делу № А70-2619/2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, Фирма обратилась с апелляционной жалобой, в которой просила решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал следующее:

- действующее законодательство предусматривает необходимость внесения платы за подключение только в том случае, если для подключения объекта к сетям коммунальной инфраструктуры требуется создание или реконструкция таких сетей;

- для подключения объектов по договорам (16 этажные жилые дома ГП-4, расположенные по адресу: г. Тюмень, ул. Л.Толстого-Пролетарская; 16 этажные жилые дома ГП-1, расположенные по адресу: г. Тюмень, ул. Л.Толстого-Пролетарская; 14 этажные 104 квартирные жилые дома с объектами соцкультбыта (ГП-4, ГП-5), расположенные по адресу: г. Тюмень, ул. Амурская-Транспортная; 12-16 этажные жилые дома ГП-3, расположенные по адресу: г. Тюмень, ул. Амурская-Транспортная) не требовалось создания или реконструкции сетей коммунальной инфраструктуры, так как выданные ООО «Тюмень Водоканал» технические условия подключения указанных объектов строительства к сетям водоснабжения и водоотведения ответчика не содержали информации о необходимости проведения мероприятий по увеличению мощности и пропускной способности сетей, а в инвестиционной программе ООО «Тюмень Водоканал», отсутствовали мероприятия по увеличению мощности и пропускной способности сетей, к которым подключаются объекты истца.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, Водоканал представил отзыв с дополнением, в которых просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области также представило отзыв, в котором разрешение апелляционной жалобы оставило на усмотрение суда.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, надлежащим образом извещенное о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, направило заявление о рассмотрении апелляционной жалобы без своего участия. В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия третьего лица.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Фирмы поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель Водоканала поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела договора от 16.02.2007 № 35-С о развитии системы коммунальной инфраструктуры г. Тюмени с приложением между Водоканалом и Администрацией города Тюмени.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 08.10.2013, объявлялся перерыв до 10.10.2013. Информация о перерыве размещена в картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет.

После перерыва представитель Фирмы не явился. В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия представителя истца.

Представитель Водоканала поддержал заявленное до перерыва ходатайство о приобщении к материалам дела договора от 16.02.2007 № 35-С о развитии системы коммунальной инфраструктуры г. Тюмени, а также заявил ходатайство о приобщении к материалам дела служебной записки от 23.01.2013 № 03-00643-13, Генерального плана города Тюмени.

Рассмотрев ходатайства ответчика, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении в части приобщения к материалам дела договора от 16.02.2007 № 35-С о развитии системы коммунальной инфраструктуры г. Тюмени с приложением, Генерального плана города Тюмени.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В качестве обоснования невозможности (объективной затруднительности) предоставления данных доказательств в суде первой инстанции представитель Водоканала указала на обращение истца с аналогичными делами, при подготовке к рассмотрению которых ответчик более детально стал выяснять ситуацию, связанную с исполнением мероприятий инвестиционной программы 2007-2011 годов. В результате чего был найден договор № 35-С.

По смыслу разъяснений, содержащихся в пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», применяемого в рассматриваемом случае по аналогии, не могут, как правило, рассматриваться в качестве уважительных причин необходимость согласования с вышестоящим органом (иным лицом) вопроса о подаче заявления, нахождение представителя заявителя в командировке (отпуске), кадровые перестановки, отсутствие в штате организации юриста, смена руководителя (его нахождение в длительной командировке, отпуске), а также иные внутренние организационные проблемы юридического лица.

Кроме того, ответчиком доказательств того, что у него имелись препятствия к представлению договора в суде первой инстанции, не представлено.

Как следует из материалов дела, данные документы отсутствуют в деле и в перечне документов, приложенных к отзыву на исковое заявление, то есть ответчик не мог заблуждаться относительно их отсутствия в деле.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Приобщение дополнительного доказательства, направленного на опровержение выводов суда первой инстанции, доводов истца в отсутствие не зависящих от ответчика причин непредставления его в суде первой инстанции будет являться предоставлением ему преимущества, не основанного на законе, что в силу части 3 статьи 8 АПК РФ является недопустимым.

В связи с этим в ходатайстве о приобщении дополнительных доказательств (договора от 16.02.2007 № 35-С о развитии системы коммунальной инфраструктуры г. Тюмени с приложением) отказано.

Как указано выше, в соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

По правилам части 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия.

Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Между тем, ответчиком не направлен в адрес истца Генеральный план города Тюмени, представленный в заседание суда апелляционной инстанции.

Поскольку ответчик заблаговременно не раскрыл доказательства суду и истцу, документально не доказал невозможность представления обозначенных выше документов в суд первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, дело подлежит рассмотрению судом апелляционной инстанции по тем доказательствам, которыми располагал суд первой инстанции.

Копию служебной записки от 23.01.2013 № 03-00643-13 с подписью должностного лица суд апелляционной инстанции в целях устранения дефекта имеющегося в деле документа приобщил к материалам дела, поскольку эта записка имеется в материалах дела, но без указанной подписи.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав до перерыва представителей Фирмы и Водоканала, после перерыва представителя Водоканала, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 04.06.2013 по настоящему делу.

 Как усматривается из материалов дела, 26.08.2010 между ООО «Строительная фирма САНТАС» (заказчик) и ООО «Тюмень Водоканал» (исполнитель) заключен договор № 094/10 о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения, по условиям которого исполнитель принимает на себя обязательства по обеспечению возможности подключения 16 этажных жилых домов ГП-4, расположенных по адресу: г. Тюмень, ул. Л.Толстого - Пролетарская к сетям водоснабжения и водоотведения исполнителя в соответствии с выданными условиями подключения, а заказчик обязуется внести плату за подключение согласно графику указанному в пункте 5.3 договора (том 1 листы дела 17-22).

Согласно пункту 5.1 договора, общая стоимость платы за подключение к сетям водоснабжения и водоотведения исполнителя по указанному договору составляет 10 660 302 руб. 90 коп., в том числе НДС – 1 626 147 руб. 90 коп.

Согласно условиям подключения объекта капитального строительства к сетям водоснабжения и водоотведения г. Тюмени № 1005т от 13.08.2010 (том 1 листы дела 24-36), выданных истцу ответчиком по объекту 16 эт. Жилые дома по ул. Л.Толстого - Пролетарская (ГП-4) точки присоединения к сетям водоснабжения и водоотведения установлены в границах земельного участка, выделенного истцу под строительство, со стороны ул. Военной в соответствии с приложением № 1 (пункт 1 условий подключения раздела «Водоснабжение»).

2. Указанное в условиях подключения водопотребление является максимально возможным в точке присоединения к сети водоснабжения.

3. Гарантируемый свободный напор в точке присоединения - 26 м в.ст.

4. Разрешаемый отбор питьевой воды:

4.1            Хоз-питьевые нужды 117 м3/сут

4.2            Пожаротушение 25 л/с, наружное – внутреннее 5 л/с;

Водоотведение:

1. Точку присоединения к сетям водоотведения принять в границах земельного участка, выделенного Заказчику под строительство, со стороны ул. Военной в соответствии с Приложением 1.

3. Указанное в условиях подключения водоотведение является максимально возможным в точке присоединения