"комментарий закона российской федерации "об авторском праве и смежных правах" (постатейный) (гаврилов э.п.) ("правовая культура", 1996)

использование произведения, установленное в изъятие из норм п. 2 ст. 16, не должно наносить неоправданного ущерба нормальному, договорному использованию произведения и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора.
Конечно, любое свободное использование ограничивает сферу договорного использования и тем самым ущемляет интересы автора и иных владельцев авторских прав. Значит, основное содержание рассматриваемой нормы состоит в том, что ущерб, наносимый свободным использованием договорному использованию, не должен быть "неоправданным", что ущемление интересов автора не должно быть "необоснованным".
При всей неопределенности этих слов - "неоправданность" и "необоснованность" - общий смысл указанного условия довольно ясен: если в результате развития технических средств или изменения условий использования произведений тот или иной случай свободного использования произведений становится доминирующим, сводит на нет договорное использование, либо существенно влияет на объем договорного использования, он не подлежит применению. При этом ограничение применения отдельных случаев свободного использования может быть установлено судом или арбитражным судом даже без внесения изменений в Закон об авторском праве.
48. Нормы, аналогичные тем, которые содержатся в п. 5, имеются и в Бернской конвенции (пункт 2 ст. 9; ст. 10 указывает на аналогичный принцип: соблюдение добрых обычаев). Однако российское законодательство по этому вопросу занимает более последовательную и полную позицию.
49. В пункте 5 под "авторами" следует понимать авторов и иных владельцев авторских прав (см. также п. 3 ст. 25).
Статья 17. Право доступа к произведениям изобразительного искусства. Право следования
Комментарий к статье 17
1. В пункте 1 устанавливается особое авторское право - право доступа к оригиналу произведения изобразительного искусства.
К сожалению, формулировка Закона о праве доступа не содержит ответа на вопрос о характере этого права: является ли оно личным или носит имущественный характер? Прямого ответа нет. Тем не менее следует учитывать, что если бы оно носило имущественный характер, то было бы упомянуто в п. 2 ст. 16. Поскольку такого упоминания нет, следует исходить из того, что данное право носит личный характер. Его неупоминание в ст. 15 объясняется тем, что оно относится лишь к узкой категории произведений.
Таким образом, право доступа принадлежит только автору: оно не переходит не только к правопреемникам, но даже и к наследникам автора.
2. Автор может требовать осуществления этого права не только от собственника оригинала произведения изобразительного искусства, но и от другого лица, владеющего этим оригиналом на основе какого-либо вещного права (государственный музей, арендатор и т.п.).
3. По общему смыслу право доступа относится к копированию "от руки". При этом механически - контактные способы копирования исключаются. Право доступа, очевидно, не распространяется на фотографирование и другие подобные способы механического воспроизведения.
4. Собственник (или иной законный владелец) оригинала вправе потребовать от автора возмещения своих расходов, связанных с предоставлением автору права доступа.
5. В пункте 2 устанавливается еще одно специальное авторское правомочие - право следования. В некоторых зарубежных странах оно известно под названием "право долевого участия".
Это право неразрывно связано с личностью автора: при жизни автора оно всегда принадлежит только автору, а после его смерти - только наследникам автора. Никаким иным правопреемникам автора оно принадлежать не может. В отношении служебных произведений к работодателю указанное право не переходит.
6. Право следования имеет своим объектом только оригиналы произведений изобразительного искусства; оно не распространяется на экземпляры (копии) произведений изобразительного искусства, а также на иные виды произведений, в частности на рукописи, аудиовизуальные произведения, произведения архитектуры и фотографии.
7. Право следования применяется в случае публичной перепродажи оригинала произведения изобразительного искусства.
При этом перепродажей считается такой акт купли - продажи, в котором сам автор не участвует, поскольку он уже ранее распорядился оригиналом своего произведения (продал его, подарил и т.п.).
8. Перепродажа считается публичной, если осуществляется через аукцион, магазин, художественный салон, галерею изобразительного искусства и т.п.
9. Суть права следования состоит в том, что автор получает 5% от разницы между ценой покупки при перепродаже и той ценой, за которую продавец ранее приобрел оригинал этого произведения.
При этом автор вправе претендовать на получение им указанных 5% лишь тогда, когда цена перепродажи не менее чем на 20% превышает прежнюю цену, за которую продавец ранее приобрел этот оригинал.
10. Под прежней (предыдущей) следует понимать либо ту цену, за которую произведение было отчуждено автором, либо цену предыдущей перепродажи, но обязательно публичной: цены предшествующих не публичных перепродаж не должны приниматься во внимание.
11. Право следования признается далеко не всеми странами мира. Оно противоречит принципу исчерпания авторских прав (см. п. 3 ст. 16 и комментарий к нему). Многие полагают, что оно выходит за рамки авторского права.
Бернская конвенция, хотя и признает право следования (ст. 14-ter), причем в более широком объеме, чем предусмотрено российским законодательством, вместе с тем устанавливает, что это право применимо к иностранным авторам не на основе обычно применяемого в авторском праве принципа национального режима, а на основе более строгого принципа взаимности.
Статья 18. Воспроизведение произведения в личных целях без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения
Комментарий к статье 18
1. Эта статья относится к использованию произведений в личных целях.
Об использовании произведения в личных целях говорится также в ст. 26. Однако эти статьи имеют разные сферы применения: ст. 18 относится к пользователям, которые используют произведения в личных целях, а ст. 26 - к лицам, которые приобретают оборудование и материалы, служащие для воспроизведения произведений в личных целях.
2. Пункт 1 устанавливает возможность - без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения - воспроизвести любое обнародованное произведение (т.е. практически изготовить одну копию такого произведения) для последующего использования в личных целях.
Ключевые слова "в личных целях" относятся не только к самому воспроизведению, но и к последующему использованию этой копии.
Вот типичные примеры такого воспроизведения: перезапись с диска или со звуковой кассеты; запись радиопередачи; снятие ксерокопии; перезапись видеофильма; запись фильма или телепередачи из эфира или при кабельном приеме на видеокассету; вывод текста или изображения из компьютера. Несомненно, что развитие технических средств будет приводить к появлению новых видов и средств воспроизведения в личных целях.
3. Поскольку "личные" цели могут быть только у личности, гражданина, следует признать, что данная норма не распространяется на юридических лиц. Пункт 3 ст. 26 косвенно подтверждает этот вывод.
4. Полученная для использования "в личных целях" копия не должна затем поступать в гражданский оборот (продаваться, быть предметом обмена, дарения, предметом договора о безвозмездном использовании, предметом договора проката).
5. Воспроизведение произведений в личных целях часто подрывает нормальное, договорное использование произведений: уменьшает тиражи книг, журналов, звуко- и видеозаписей, выпускаемых по авторским договорам.
Авторы и иные владельцы авторских прав в течение длительного времени боролись с этим явлением как техническими методами (например, выпуск журналов осуществлялся на бумаге такого формата, который был неудобен для ксероксов), так и чисто правовыми (запрет такого использования, попытки взыскивать убытки). В этой борьбе авторы и другие владельцы авторских прав потерпели поражение и в настоящее время исключительные авторские права в этой сфере заменены на режим платного бездоговорного использования (об этом режиме см. ст. 26).
6. Гражданин, удовлетворению личных целей которого будет служить копия произведения, изготовляемая в соответствии с п. 1, может либо сам изготовить эту копию на принадлежащем ему или другому лицу оборудовании, либо заказать изготовление ее другому лицу (организации) на безвозмездной основе. Все эти случаи подпадают под правило п. 1.
7. В подпункте 2 ст. 20 предусмотрен случай свободного воспроизведения произведений в личных целях, который по смыслу совпадает с нормой п. 1, но сформулирован значительно уже. Однако в соответствии со ст. 20 изготовитель может работать возмездно.
8. В пункте 2 перечислены случаи, когда воспроизведение в личных целях недопустимо.
Все они относятся к отдельным категориям произведений.
Во-первых, запрещается в личных целях практически реализовывать произведения архитектуры (см. часть 2 п. 2 ст. 16).
Во-вторых, запрещается в личных целях воспроизводить базы данных, целиком или в их существенных частях. Это значит, что несущественная часть базы данных может быть выведена из компьютера и воспроизведена на основе п. 1.
В-третьих, запрещается воспроизведение программ для ЭВМ (как целиком, так и частично). Однако некоторые частные случаи такого воспроизведения могут осуществляться свободно на основе ст. 25.
Наконец, в-четвертых, запрещается репродуцировать книги целиком и нотные тексты (как целиком, так и частично).
Книга представляет собой непериодическое издание. Очевидно, что журналы к числу книг не относятся. Вместе с тем не совсем ясно, к какой категории - книг или журналов - в данном контексте должны быть отнесены продолжающиеся сборники научных трудов: можно предположить, что они тоже "книги".
Частичное репродуцирование книг (вероятно, до 50% общего объема книги) разрешено.
О понятии репродуцирования см. ст. 4. О других случаях свободного репродуцирования см. ст. 20.
Статья 19. Использование произведения без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения
Комментарий к статье 19
1. Рассматриваемая статья содержит шесть различных случаев свободного использования произведений, разных по своим сферам, условиям применения и мотивам введения.
Их объединяет лишь то, что все они касаются свободного и безвозмездного использования произведений, но с обязательным указанием имени автора и источника заимствования. Обычно при этом указывается и название произведения.
2. Само выражение "без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения", употребляемое в данной статье, а также в ст. 16, 18, 20, 21, 22, 24 и 25 Закона, берет начало в ГК РСФСР 1964 года (ст. 492). Это выражение не очень точное, ибо автор может дать согласие на использование в любом случае и без выплаты вознаграждения.
Под "автором" в данном случае подразумевается владелец исключительных авторских прав.
3. Данная статья требует обязательного указания имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования.
Под источником заимствования можно понимать либо название произведения (особенно если это произведение издавалось или иным образом публично использовалось многократно), либо точное указание на время и место обнародования или опубликования произведения.
Таким образом, термин "источник заимствования" может быть истолкован по-разному.
4. На практике возникают вопросы, как следует оценивать различные случаи свободного использования произведений, которые подпадают под положения отдельных подпунктов ст. 19, но не содержат требуемого по Закону полного указания имени автора и источника заимствования: нарушены ли здесь и личные, и имущественные авторские права, или мы имеем дело только с нарушением личных прав?
Однозначного ответа на этот вопрос Закон не дает, а потому следует дополнительно учитывать такие факторы, как объем использования, наличие или отсутствие признаков плагиата, вина пользователя, практика того или иного свободного использования.
В частности, можно считать допустимым и не нарушающим законодательство использование в литературном произведении короткой цитаты типа "все прошло, как с белых яблонь дым" с указанием за ней в скобках фамилии Есенина и даже без такого указания - но тогда эта цитата должна обязательно приводиться в кавычках.
5. В подпункте 1 упоминается о возможности свободного цитирования из произведений как в оригинале, так и в переводе.
В других подпунктах специально не оговаривается возможность свободного использования произведений в переводе. Но из этого не следует делать вывод, что подп. 2 - 6 не предусматривают свободного использования произведений в переводе. Для ответа на этот вопрос необходимо определять суть и смысл того или иного случая свободного использования.
6. В подпункте 1 говорится о двух различных способах свободного использования - о цитировании и о включении материалов в обзоры печати.
Включение материалов в обзоры печати не есть цитирование. В этом отношении текст Закона следует считать неточным.
Эта неточность объясняется тем, что российское законодательство следует за текстом Бернской конвенции (ст. 10).
Цитирование есть включение произведения (или чаще всего его отрывка) в другое произведение. С другой стороны, обзор печати - это подборка произведений, чаще всего, это составное произведение.
7. При отсутствии подп. 1 цитирование нарушало бы указанные в п. 2 ст. 16 авторские права на воспроизведение и распространение либо авторские права на публичное исполнение, передачу в эфир, на сообщение по кабелю.
Обычно цитирование осуществляется в отношении литературных произведений, однако допускается цитирование из музыкальных произведений в музыковедческой литературе.
Включение в аудиовизуальные произведения фрагментов из других аудиовизуальных произведений, если эти фрагменты выделены из общего контекста аудиовизуального произведения, следует рассматривать как цитирование, несмотря на непривычность термина "цитирование" для аудиовизуальных произведений.
Вопрос о том, может ли рассматриваться как "цитата" включение произведения искусства или фотографии в коллаж, на практике, пока, не возникал. Не следует исключать, что на него может быть дан положительный ответ, если только такое действие будет признано соответствующим какой-либо цели, указанной в подп. 1.
8. В подпункте 1 отмечается, что цитирование допускается в определенных целях. Среди них не указана цель художественного воздействия, эстетического восприятия произведения читателем, зрителем, слушателем.
Следовательно, недопустимы - без согласия автора - "художественные" цитаты в музыке, изобразительном искусстве, художественной литературе. Так, если бы произведения