"комментарий закона российской федерации "об авторском праве и смежных правах" (постатейный) (гаврилов э.п.) ("правовая культура", 1996)

происходит от французского слова "contrefacon" - нарушение прав интеллектуальной собственности.
Таким образом, "контрафактный" означает "нарушающий авторские или смежные права".
В настоящее время вместо слова "контрафактный" часто говорят "пиратский", от английского неологизма "piracy" - нарушение прав интеллектуальной собственности.
7. Закон употребляет слово "контрафактный" только по отношению к экземплярам произведений и фонограмм. Это очень узкое применение: контрафактными могут быть также экземпляры видеозаписей исполнений и телевизионных передач. К этим объектам также должны применяться нормы ст. 49 и 50.
Напротив, выражение "контрафактный экземпляр произведения или фонограммы" в уголовном праве и в административном праве не может толковаться расширительно.
8. Из п. 3 следует, что экземпляры, воплощающие произведения или объекты смежных прав, являются контрафактными, если были допущены нарушения закона при их изготовлении или распространении.
Если допущенные нарушения Закона будут затем исправлены, например будет получено согласие владельца прав на распространение экземпляров, эти экземпляры уже не должны считаться контрафактными.
9. Пункт 4 относится к частному случаю ввоза контрафактных экземпляров охраняемых произведений или объектов смежных прав на территорию России.
Разумеется, если соответствующие авторские и смежные права действуют в той стране, где эти экземпляры были изготовлены или распространялись, а изготовление или распространение этих экземпляров производилось без согласия правообладателя, такие экземпляры, импортируемые в Россию, являются контрафактными.
Но п. 4 поясняет, что такие экземпляры считаются контрафактными, если в соответствующей зарубежной стране они являются общественным достоянием, а их импорт в России осуществлен без согласия правообладателя.
О необходимости широкого понимания выражения "экземпляры произведений и фонограмм" см. п. 7 комментария к данной статье.
О территориальности действия авторского права см. п. 1 ст. 5 и комментарий к нему.
О территориальном действии смежных прав см. ст. 35 и комментарий к ней.
Статья 49. Гражданско - правовые и иные меры защиты авторских и смежных прав
Комментарий к статье 49
1. Рассматриваемая статья, как следует из ее названия, посвящена гражданско - правовым и иным мерам защиты авторских и смежных прав.
При этом п. 1 полностью посвящен гражданско - правовым мерам защиты.
Суть и природа других мер защиты, предусмотренных в данной статье, будут рассмотрены ниже.
2. Пункт 1 закрепляет определенные права требования за обладателями исключительных авторских и смежных прав.
Обладателями исключительных авторских и смежных прав являются:
1) в отношении авторских личных неимущественных прав (ст. 15) - авторы;
2) в отношении исполнительских личных неимущественных прав (п. 1 ст. 37) - исполнители;
3) в отношении имущественных прав - авторских (ст. 16) или смежных (п. 2 ст. 37; п. 2 ст. 38; п. 2 ст. 40; п. 2 ст. 41) - владельцы первоначальных авторских и смежных прав (т.е. авторы, исполнители, производители фонограмм, организации эфирного и кабельного вещания), после их смерти (прекращения юридического лица) - их наследники (правопреемники) либо - если исключительные права переданы по договору или перешли по закону к иным лицам - эти лица (ими могут быть граждане или юридические лица).
3. Если лицо является владельцем только неисключительного права, оно не может предъявить требований, предусмотренных в п. 1. На этих лиц нормы ст. 49 и 50 вообще не распространяются.
4. Обладатель исключительных авторских или смежных прав, предъявляющий к своему договорному партнеру требования, основанные на договоре, действует не как обладатель таких исключительных прав, а как сторона договора. На него не распространяются нормы п. 1, а также вообще ст. 49 и 50.
5. Если два лица или несколько лиц совместно являются обладателем того или иного авторского или смежного права, каждое из них по отдельности вправе предъявлять к нарушителю требования, перечисленные в п. 1. Однако материальные требования могут быть удовлетворены лишь в пределах доли этого лица.
6. Подпункт 1 п. 1 предусматривает возможность потребовать от нарушителя "признания прав".
Признание прав может относиться к личным неимущественным правам авторов и исполнителей или к имущественным правам.
Признание права может сопровождаться публичным объявлением о существовании определенного права, которое делается нарушителем или за его счет.
Признание прав является первым способом защиты гражданских прав, указанным в ст. 12 ГК.
7. В подпункте 2 п. 1 упомянуты две различные меры защиты: восстановление прежнего положения и прекращение совершения определенных действий.
Хотя в области авторского права и смежных прав восстановление прежнего положения возможно далеко не всегда, эта мера защиты в некоторых случаях все же может быть применена (уничтожение экземпляров, проставление на экземплярах имен создателей и т.п.).
Что касается прекращения действий, составляющих правонарушение или создающих угрозу правонарушения, то эта мера защиты в сфере авторского права и смежных прав может быть применена практически всегда. Это запрет рекламы, предложения продажи экземпляров, запрет продажи, допечатки тиража и т.п. Некоторые из этих действий указаны в п. 1 ст. 50.
Меры, предусмотренные в подп. 2 п. 1, аналогичны второму способу защиты гражданских прав, указанному в ст. 12 ГК; небольшое словесное расхождение не имеет правового значения.
8. В подп. 3 п. 1 указана одна из основных мер защиты прав - возмещение убытков.
При этом отмечается, что убытки включают в себя и упущенную выгоду.
Понятие убытков содержится в ст. 15 ГК. Именно это понятие применяется в сфере авторского права и смежных прав.
Обладатель исключительных прав, выдвигая требование о возмещении убытков, должен доказать факт наличия убытков, их размер, а также то, что убытки были причинены действиями нарушителя.
9. Обычно в сфере авторского права и смежных прав убытки проявляются в форме упущенной выгоды, т.е. той суммы, которую правообладатель мог бы получить, если бы нарушитель заключил договор с правообладателем и использовал произведение или иной охраняемый объект возмездно.
На каких условиях был бы заключен этот договор?
Очевидно, что это должны быть разумные, обычные условия, применяемые правообладателем. Если же правообладатель не заключал такие договоры, это могут быть условия, обычно применяемые при использовании подобных объектов.
Иногда убытки в области авторского права и смежных прав правообладатели пытаются доказывать, ссылаясь на цену сделки, которая не состоялась из-за действия нарушителя.
9. Подпункт 4 п. 1 содержит норму, в соответствии с которой обладатель исключительных прав может отказаться от требования о возмещении своих убытков и потребовать взыскать с нарушителя тот доход, который нарушитель получил от использования авторских и смежных прав.
Это означает, что правообладатель может не доказывать размер своих убытков, а вместо этого доказать (сам или с помощью суда) размер полученного нарушителем дохода и потребовать выплаты ему этого дохода - вместо взыскания своих убытков.
Вплоть до 1 января 1995 года данная норма имела чрезвычайно большое значение: она существенно укрепляла правовое положение обладателей исключительных авторских и смежных прав в случаях нарушения их прав.
Однако 1 января 1995 года вступила в силу часть первая нового Гражданского кодекса, где содержится общая норма гражданского права, которая "перекрыла" норму подп. 4 п. 1.
Вторая часть п. 2 ст. 15 ГК предусматривает, что, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
Это правило ставит обладателя права в более выгодное положение, чем норма подп. 4 п. 1: он может потребовать выплаты ему доходов, полученных нарушителем, не отказываясь от возмещения реального ущерба.
Поэтому в настоящее время нет необходимости прибегать к подп. 4 п. 1 - более выгодно и удобно обосновывать свои притязания на норме ч. 2 п. 2 ст. 15 ГК.
10. Как подп. 4 п. 1 ст. 49 Закона, так и п. 2 ст. 15 ГК предусматривают взыскание с нарушителя дохода, а не чистой прибыли, полученной от нарушения.
Вместе с тем доход должен быть получен нарушителем именно в результате нарушения авторских и смежных прав, а не в результате законных действий. Например, если выпущена в свет книга, содержащая два произведения - одно контрафактное, а второе - не контрафактное, то с нарушителя может быть взыскана лишь соответствующая часть доходов, полученных от продажи книги. Иными словами, каждый правообладатель может требовать лишь причитающуюся ему долю дохода нарушителя.
11. Подпункт 5 п. 1 предусматривает, что обладатель исключительных прав может вместо взыскания своих убытков или доходов, полученных нарушителем, потребовать выплаты ему компенсации в твердой сумме.
Размер этой компенсации устанавливается судом (или, соответственно, арбитражным судом или третейским судом) в пределах от 10 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ) до 50000 МРОТ.
Поскольку указанная компенсация может быть взыскана вместо убытков, следует полагать, что суд должен определить ее размер в соответствии с примерной суммой убытков. Более того, при отсутствии убытков эта компенсация не должна присуждаться.
Возможность предъявления требования о компенсации значительно укрепляет и облегчает правовое положение обладателей исключительных авторских и смежных прав: они освобождаются от необходимости документального подтверждения размера своих убытков.
Для присуждения компенсации убытки должны быть, но они могут быть оценены лишь приблизительно, "на глазок".
Размер компенсации не должен зависеть от степени вины нарушителя и от общественной значимости совершенного нарушения.
Норма подп. 5 п. 1 находит очень широкое практическое применение.
Компенсация в указанных размерах может быть присуждена и в случаях нарушения авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных (см. комментарий к ст. 2).
12. Во второй части п. 1 устанавливается, что меры, указанные в подп. 3, 4 и 5 п. 1, применяются по выбору обладателя исключительных авторских или смежных прав.
Такой выбор должен быть сделан при предъявлении иска. В ходе судебного рассмотрения спора истец может изменить основание иска. Закон, однако, не предусматривает кумуляцию различных требований.
13. Подпункт 6 п. 1 говорит о том, что правообладатель может прибегнуть и к другим мерам защиты, предусмотренным законодательными актами.
В настоящее время эту норму следует понимать как отсылку прежде всего к ст. 12 ГК, где содержится перечисление различных способов защиты гражданских прав.
Перечисленные далее способы не упоминаются в ст. 49 Закона, но должны применяться при нарушении исключительных авторских и смежных прав:
1) признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки;
2) признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;
3) самозащита права;
4) присуждение к исполнению обязанности в натуре;
5) взыскание неустойки;
6) компенсация морального вреда;
7) прекращение или изменение правоотношения;
8) неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону.
Все эти способы защиты могут быть применены при рассмотрении случаев бездоговорного нарушения авторских и смежных прав.
14. Обладатели исключительных авторских и смежных прав часто предъявляют требования о денежной компенсации причиненного им морального вреда.
При рассмотрении таких требований следует учитывать, что ст. 49 Закона не регулирует такие требования (в частности, компенсация в твердой сумме не имеет отношения к моральному вреду).
Требования о компенсации морального вреда регулируются ст. 150 - 152 и 1099 - 1101 ГК.
В сфере авторского права и смежных прав моральный вред подлежит компенсации лишь в тех случаях, когда нарушены какие-либо личные неимущественные права. Повторное использование произведения или записи исполнения без искажения содержания и с указанием имени автора (исполнителя), произведенное без согласия правообладателя, не может служить основанием для предъявления требования о компенсации морального вреда.
15. Обязанность нарушителя возместить вред, причиненный им обладателю исключительных авторских или смежных прав, с точки зрения общих гражданско - правовых норм представляет собой обязательство из причинения вреда. Именно об этом обязательстве идет речь в подпунктах 3, 4 и 5 п. 1.
Следовательно, к этим случаям применимы нормы ст. 1064 - 1083 ГК. Это означает, в частности, что ответственность возникает на основе принципа вины (п. 2 ст. 1064 ГК), что лица, совместно причинившие вред, отвечают солидарно (ст. 1080 ГК), что при определении ответственности следует учитывать вину обладателя авторских или смежных прав (ст. 1083 ГК) и т.д.
16. Пункт 2 устанавливает штраф, который взыскивается по решению суда (или арбитражного суда) в доход бюджета с нарушителя исключительных авторских и смежных прав. Размер этого штрафа - 10 процентов от присужденных истцу сумм: убытков, дохода, полученного нарушителем, или компенсации.
Эта норма не совсем ясна.
Неясности возникают, к примеру, по поводу ее обязательной силы: взыскание данного штрафа - это право суда или его обязанность?
Если это право суда, то каковы критерии применения данного права? Вероятно, здесь, следует учитывать умысел нарушителя и социальную опасность нарушения.
В любом случае указанная норма не является гражданско - правовой санкцией.
На практике она не находит широкого применения, видимо, потому, что не имеет опоры в уголовном и административном праве.
17. Пункт 3 содержит норму - напоминание: обладатель исключительных прав вправе обратиться в суд, арбитражный суд, третейский суд, в орган дознания или органы предварительного следствия за защитой своих прав.
18. Пункт 4 относится к следующим объектам:
- контрафактным экземплярам произведений и фонограмм;
- материалам и оборудованию, которые используются для изготовления контрафактных экземпляров произведений и фонограмм.
О понятии контрафактных экземпляров см. п. п. 3 и 4 ст. 48 и комментарий к ним.
19. Первая фраза п. 4 устанавливает обязанность суда, судьи (единолично) или арбитражного суда вынести решение о конфискации контрафактных экземпляров произведений и фонограмм.
Очевидно,