"комментарий закона российской федерации "об авторском праве и смежных правах" (постатейный) (гаврилов э.п.) ("правовая культура", 1996)

этой записи или ее экземпляров, ибо ст. 40 не предоставляет владельцу права на передачу в эфир никаких прав на распространение экземпляров записи. Однако рассматриваемое далее пятое имущественное право является составной частью права на распространение.
15. В подп. 5 п. 2 устанавливается пятое и последнее имущественное право владельца смежного права на передачу в эфир: право публичного сообщения передачи в местах с платным входом.
Термин "сообщать" раскрыт в ст. 4.
В соответствии с этой нормой сама организация эфирного вещания, осуществляющая вещание программы, может организовать публичное платное прослушивание (или просмотр) своей программы.
Вместе с тем она может запретить или, наоборот, разрешить (безвозмездно или возмездно) любому другому лицу организовать публичное платное прослушивание (или просмотр) своей передачи.
Для осуществления этого права не имеет значения, откуда берет пользователь публично и платно сообщаемую передачу - из эфира или из имеющейся у него записи.
16. Пункт 3 устанавливает два изъятия из права на воспроизведение записи эфирной передачи.
Первое относится к случаю, когда владелец эфирной передачи разрешил произвести запись своей передачи. Лицо, получившее такое разрешение, может затем воспроизводить эту запись (т.е. тиражировать ее и распространять ее экземпляры).
Второе исключение связано с ситуациями, когда запись эфирной передачи была произведена без согласия владельца смежного права на эфирную запись, но законно - для определенных целей, указанных в ст. 42; тогда для этих же целей может быть произведена и перезапись, т.е. тиражирование этой записи.
Это два различных исключения из права на воспроизведение записи передачи.
17. В пункте 7 ст. 37 указывается на возможность передачи по договору имущественных исполнительских прав. Аналогичная норма - в отношении фонограммных прав - содержится в п. 4 ст. 38.
В отличие от этого ст. 40 прямо не упоминает о возможности передачи по договору прав на эфирные передачи.
Тем не менее в ст. 40 неоднократно указывается на то, что владелец права на эфирную передачу может выдать другому лицу разрешение на использование передачи, согласиться с записью передачи и т.п. Эти действия - разрешение, согласие - и есть договоры.
Таким образом, смежные права на эфирные передачи могут передаваться другим лицам по договорам как полностью, так и частично, в виде как исключительных, так и неисключительных прав.
При этом по аналогии могут применяться нормы ст. 30 и 31.
Статья 41. Права организации кабельного вещания
Комментарий к статье 41
1. Данная статья устанавливает особое смежное право организаций кабельного вещания на передачи, транслируемые по кабелю.
2. По своему построению и характеру предоставляемых прав эта статья полностью аналогична ст. 40.
Поэтому можно говорить о едином праве организаций эфирного и кабельного вещания на свои передачи.
3. Комментарий к ст. 40 в полном объеме применим к ст. 41, с заменой, однако, слов "в эфир", "эфирный" на слова "по кабелю", "кабельный" и наоборот.
Кроме того, содержащаяся в п. 12 комментария к ст. 40 ссылка на п. 3 ст. 43 должна быть заменена ссылкой на п. 4 ст. 43 Закона.
Статья 42. Ограничения прав исполнителя, производителя фонограммы, организации эфирного или кабельного вещания
Комментарий к статье 42
1. Эта статья устанавливает случаи свободного использования смежных прав без выплаты вознаграждения или с выплатой такового.
Ограничения прав исполнителей, производителей фонограмм и организаций эфирного и кабельного вещания содержатся не только в ст. 42. Они имеются также в ст. 26, 36 (п. 3), 37 (п. 3), 38 (п. 3), 39, 40 (п. 3), 41 (п. 3).
2. В пункте 1 предусматриваются различные случаи использования объектов смежных прав без согласия владельца смежного права и без выплаты ему вознаграждения.
Далее поясняются термины, содержащиеся в этой фразе.
Под "использованием" понимаются действия, нарушающие права, закрепление в ст. 37 (п. 2), 39 (п. 1), 40 (п. 2), 41 (п. 2), - в отношении исполнений и передач эфирного и кабельного вещания. Однако в отношении фонограмм под "использованием" понимается только воспроизведение фонограмм (подп. 1 п. 2 ст. 38), а не иные действия, указанные в п. 2 ст. 38.
Под "владельцем смежного права" имеется в виду как первоначальные владельцы (исполнители, производители фонограмм, организации эфирного и кабельного вещания), так и их наследники и правопреемники - по закону или по договору.
Таким образом, содержащееся в п. 1 указание на носителей прав (свободное использование "допускается без согласия исполнителя, производителя фонограммы, организации эфирного или кабельного вещания") следует толковать расширительно: это указание относится как к первоначальным, так и к производным владельцам прав. В соответствии с прямым указанием, содержащимся в п. 1, под случаи свободного использования подпадают не только исполнения, постановки, передачи в эфир и по кабелю, но и их записи.
Что касается самих случаев свободного использования, то они указаны в подп. 1 - 4 п. 1 и анализируются ниже.
3. Подпункт 1 п. 1 предусматривает возможность свободного использования в обзорах текущих событий небольших отрывков из охраняемых объектов смежных прав.
Об обзорах текущих событий упоминается также в подп. 5 ст. 19, относящемся к свободному использованию авторских произведений.
Под обзорами текущих событий, в которых могут быть использованы объекты смежных прав, имеются в виду обзоры, сообщаемые по телевидению и радио либо во время публичных обзорных лекций.
Подпункт 1 п. 1 прямо упоминает о том, что в обзоре могут быть использованы только "небольшие отрывки" из охраняемых объектов смежных прав.
Понятие "небольшого" отрывка должно определяться в зависимости от длительности звучания (объема) объекта смежного права. Иными словами, "небольшой" - это относительное понятие. "Небольшой" отрывок аналогичен "короткому отрывку"; последний упоминается в подп. 3 ст. 20 применительно к авторским произведениям.
4. При использовании отрывка из фонограммы в обзоре текущих событий он публично исполняется или передается в эфир или по кабелю, часто после воспроизведения этого отрывка фонограммы.
Следует считать, что такая передача в эфир или по кабелю и публичное исполнение могут производиться свободно, ибо в этом как раз состоит смысл подп. 1 п. 1. В данном случае не подлежит применению ст. 39, даже если будет положительно решен вопрос о применении этой статьи вообще (см. комментарий к ст. 39).
5. Подпункт 2 п. 1 устанавливает допустимость свободного воспроизведения фонограммы и любого использования иных объектов смежных прав "исключительно в целях обучения или научного исследования".
К случаям "обучения" следует отнести, в частности, специальные учебные программы на радио, телевидении и по кабельному вещанию, а также школьные занятия, занятия в консерваториях, институтах и т.п.
Различные научные исследования также могут потребовать записи и воспроизведения объектов смежных прав.
6. Подпункт 3 п. 1 допускает свободное цитирование в виде небольших отрывков из объектов смежных прав при условии, однако, что такое цитирование осуществляется в информационных целях.
Сравнение этого разрешенного цитирования с разрешенным цитированием авторских произведений (подп. 1 ст. 19) приводит к выводу, что в сфере смежных прав цитирование допускается лишь в очень узких пределах (см., однако, п. 8 комментария к ст. 42).
Понятие "небольшого отрывка" определяется не в абсолютных величинах, а в зависимости от длительности звучания (объема) объекта смежных прав.
Применение в данной норме термина "цитирование" для использования объектов смежных прав в новом значении, вне пределов литературных цитат, позволяет широко толковать термин "цитирование" и в авторском праве (подп. 1 ст. 19).
Таким образом, допустимо свободное использование отрывков (цитат) из авторских произведений и из объектов смежных прав в аудиовизуальном произведении, в радио- и телепередаче и т.п.
"Информационные цели", как можно полагать, в данном контексте должны пониматься более широко, чем тот же термин, применяемый в подп. 1 ст. 19.
7. Вторая фраза подпункта 3 п. 1 ограничивает, однако, использование даже небольших отрывков (цитат) из фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, в передачах эфирного и кабельного вещания - в этом случае за цитаты надо начислять и выплачивать вознаграждение в соответствии со ст. 39.
Поскольку законность и обоснованность ст. 39 вызывает сомнения (см. комментарий к ст. 39), аналогичные сомнения порождает и отсылка к ней.
Норма, содержащаяся во второй фразе подп. 3 п. 1, не должна применяться до решения законодателем вопроса по ст. 39.
8. Подпункт 4 п. 1 устанавливает, что фонограммы могут свободно воспроизводиться, а остальные объекты смежных прав свободно использоваться во всех тех случаях свободного использования, которые установлены для авторских произведений. Иными словами, применимы положения ст. 18, 19, 22, 23, 24 и 26 (положения ст. 20 и 21 не применимы к объектам смежных прав, а ст. 25 относится только к программам для ЭВМ и базам данных).
Намерение законодателя, который установил эту норму, очевидно: в интересах общества к смежным правам должны применяться по крайней мере все те ограничения и изъятия, которые применяются для авторских прав.
В связи с этим следует возвратиться к подп. 1 - 3 п. 1, а также п. п. 2 и 3 данной статьи: во всех этих нормах содержатся ограничения смежных прав, которые перекликаются и частично совпадают с ограничениями, предусмотренными в авторском праве.
Если специальные нормы свободного использования, относящиеся к объектам смежных прав, устанавливают новую или более широкую сферу свободного использования, чем соответствующие нормы авторских прав, применяться должны специальные нормы законодательства о смежных правах.
Более сложная ситуация возникает, если специальные нормы законодательства о смежных правах закрепляют более узкие изъятия, чем те, которые предусмотрены в авторском праве.
Представляется, что в этом случае применяться должны соответствующие нормы авторского права, ибо подп. 4 п. 1 содержит отсылку ко всем ограничениям, установленным применительно к авторским произведениям.
Следует считать, что указанная отсылка позволяет применять к смежным правам и норму п. 5 ст. 16.
9. Пункт 2 относится к использованию объектов смежных прав в личных целях. Он содержит прямую отсылку к ст. 26 и, по сути дела, не устанавливает никаких новых норм, лишь повторяя и конкретизируя подп. 4 п. 1, а также норму п. 1 ст. 18.
10. Пункт 3 устанавливает возможность изготовления так называемых записей краткосрочного пользования.
Эта норма фактически повторяет ст. 24, которая и так должна применяться к смежным правам в силу общего указания, содержащегося в подп. 4 п. 1.
Однако подп. 2 п. 3 имеет несколько отличий от норм ст. 24.
Во-первых, в нем отсутствует указание на то, что 6-месячный срок, в течение которого запись краткосрочного пользования должна быть уничтожена, может быть увеличен соглашением сторон (как отмечено в ст. 24).
Следует считать, что такое соглашение сторон может иметь место и в отношении свободной записи объектов смежных прав.
И, во-вторых, устанавливается, что по истечении 6-месячного (или более продолжительного, согласованного) срока может быть сохранен только единственный экземпляр записи, в то время как авторское право предусматривает возможность сохранения экземпляров "в официальных архивах", употребляя при этом множественное число.
Следует исходить из того, что и в этом случае надлежит руководствоваться нормой авторского права.
11. Пункт 4 устанавливает определенные ограничения случаев свободного использования.
Эти ограничения состоят в том, что, если в результате развития техники или по иным причинам какой-либо случай свободного использования получает очень широкое распространение, что не позволяет владельцу права заключать договоры и получать по ним разумные доходы, то может быть поставлен вопрос об ограничении этого случая свободного использования.
Вопрос об ограничении свободного использования может быть поставлен владельцами смежных прав или их представителями (союзы, ассоциации, общества) перед правоприменительными (судебными) органами.
Пункт 4 дает в такой ситуации право суду принять решение, ограничивающее свободное использование, даже если это решение будет отступать от буквы закона.
Судебное решение по данному вопросу будет действовать и применяться вплоть до внесения соответствующих изменений в закон.
12. Пункт 4, собственно, повторяет норму п. 5 ст. 16 (см. также комментарий к ст. 16).
Вместе с тем между ними есть определенные различия. В п. 4 ст. 42 отсутствуют определения к словам "ущерб" и "ущемление законных интересов", содержащиеся в п. 5 ст. 16: здесь говорится о "неоправданном ущербе" и об "ущемлении необоснованным образом" законных интересов.
Какая же редакция этой нормы должна применяться на практике: та, что содержится в п. 5 ст. 16, или та, что приводится в п. 4 ст. 42? Следует полагать, что применительно к смежным правам должна применяться редакция п. 4, а применительно к авторским правам - та редакция, которая содержится в п. 5 ст. 16.
Такой вывод следует сделать несмотря на то, что применительно к авторским произведениям одна и та же норма (содержащая возможное ограничение в будущем свободного использования) включена в Закон дважды: в п. 5 ст. 16 и в п. 4 ст. 42. При этом редакция этих норм различна.
Во втором случае эта норма, касающаяся авторского права, включена в раздел, относящийся к смежным правам, т.е. помещена в "ненадлежащем месте". А потому следует руководствоваться той редакцией рассматриваемой нормы, которая дана в п. 5 ст. 16.
Статья 43. Срок действия смежных прав
Комментарий к статье 43
1. Комментируемая статья устанавливает сроки действия смежных прав в том их объеме, как они определены в разделе III и в других разделах Закона.
2. Часть 1 п. 1 устанавливает срок действия имущественных исполнительных прав, т.е. тех пяти правомочий, которые указаны в п. 2 ст. 37.
Эти имущественные исполнительские права истекают через 50 лет после первого исполнения или постановки.
Ранее уже отмечалось (в частности, в комментарии к подп. 1 п. 2 ст. 37), что повтор исполнения исполнителем или повтор постановки артистами приводит к появлению новых объектов исполнительских прав. В этой связи следует считать, что слово "первого" в тексте Закона не несет правовой нагрузки, а исполнительские имущественные права действуют в течение 50 лет после исполнения или постановки.
Срок действия исполнительских прав не зависит от момента обнародования звуко- или видеозаписи,