"комментарий закона российской федерации "об авторском праве и смежных правах" (постатейный) (гаврилов э.п.) ("правовая культура", 1996)

договоры по авторским правам, то их произведения:
- охраняются всегда - если авторы являются гражданами Австрии, Армении, Болгарии, Венгрии, Кубы, Малагасийской Республики, Польши, Словакии, Чехии или Швеции;
- охраняются, если они впервые были обнародованы после 26 мая 1973 года, а их автор - гражданин страны, входящей во Всемирную конвенцию об авторском праве, либо после 12 марта 1995 года, а их автор - гражданин страны, входящей в Бернскую конвенцию.
Однако если страна, гражданином которой является автор произведения, вступила во Всемирную конвенцию после 27 мая 1973 года или в Бернскую конвенцию после 13 марта 1995 года, то в России охраняются только произведения граждан этих стран, которые впервые обнародованы после присоединения этой страны к соответствующей конвенции.
7. По критерию места первого обнародования различают произведения:
- впервые обнародованные в России - они охраняются всегда;
- впервые обнародованные в стране, связанной с Россией международным договором по авторским правам, - они охраняются, если в момент их первого обнародования Россия была связана с этой страной международным договором (иногда охрана на основе двусторонних договоров распространяется и на ранее обнародованные произведения);
- впервые обнародованные в иных странах - они не охраняются никогда.
8. Когда произведение существует в нескольких оригиналах или когда наряду с оригиналом имеются копии (экземпляры) произведения, произведение получает охрану, если критерию места первого обнародования отвечает хотя бы один оригинал или хотя бы одна копия (экземпляр).
9. Трудности возникают в отношении определения охраняемости необнародованных произведений, если они не охраняются на основе критерия гражданства автора.
Такие произведения могут получать охрану в соответствии с критерием места первого обнародования. Но эти произведения еще не обнародованы. Тем не менее по Закону (п. 2 ст. 6) они являются охраняемыми.
Пункт 1 ст. 5 говорит об охраняемости таких необнародованных произведений на основе критерия их местонахождения: такое необнародованное произведение охраняется, если оно находится на территории России или страны, имеющей с Россией международный договор по авторским правам, и, напротив, не охраняется, если оно находится за пределами этих стран.
10. Однако критерий местонахождения необнародованного произведения оказывается ненадежным. Ведь произведение, находящееся в России, затем может быть впервые обнародовано в стране, не имеющей с Россией международного договора по авторским правам, и тогда оно будет неохраняемым. С другой стороны, произведение, находящееся в объективной форме в стране, не связанной с Россией международным договором по авторским правам, может быть впервые обнародовано в России или в стране, которая связана с Россией международным договором по авторским правам. Поэтому критерий местонахождения обычно является временным, а после обнародования - заменяется критерием места первого обнародования.
11. Закон об авторском праве и смежных правах регулирует вопросы использования произведений на территории России. Для осуществления такого использования необходимо наличие необнародованного или обнародованного произведения либо его экземпляров (копий) на территории России.
При этом, если произведение еще не было обнародовано, то использованию его на территории России всегда предшествует поступление этого произведения на территорию России. Поэтому содержащаяся в последнем абзаце п. 1 ст. 5 норма, которая устанавливает, что необнародованное произведение, находящееся за рубежом, охраняется в России только на основе международного договора, оказывается не совсем точной: такое произведение охраняется во всех случаях его последующего использования на территории России.
12. К сожалению, Закон ничего не говорит об охраняемости произведений, впервые обнародованных за пределами территориальной юрисдикции отдельных стран ("открытое море", Антарктида, космос). Такие произведения, исходя из принципа места первого обнародования, следует считать неохраняемыми.
13. Поскольку "опубликование" произведения является частным случаем "обнародования" (см. ст. 4 и комментарий к ней, п. п. 10 - 12), опубликование произведения, производимое после обнародования, уже не меняет правового статуса произведения.
14. Смысл п. 2 рассматриваемой статьи состоит в том, что если произведение впервые опубликовано за рубежом, а затем - в течение 30 дней после этого будет опубликовано в России, то факт первого опубликования его за рубежом не учитывается и это произведение считается охраняемым в России на основе критерия места первого опубликования.
Эта норма, представляющая собой исключение из принципа места первого обнародования произведения, применяется только к опубликованию произведения, а не к его обнародованию. Если момент опубликования произведения не совпадает с моментом его обнародования, норма п. 2 ст. 5 Закона не применяется.
Под опубликованием произведения на территории России в этой норме следует понимать не только изготовление тиража с последующим его распространением в России, но и ввоз в Россию с последующим распространением тиража произведения, изготовленного за рубежом. При этом распространение копий произведения на территории России должно иметь место до истечения указанного 30-дневного срока.
Если использование произведения, получающего охрану в России только на основе п. 2 ст. 5 Закона, имело место ранее его опубликования в России, то это использование не считается нарушением авторских прав, поскольку во время использования произведение не охранялось в России.
15. В пункте 3 рассматриваемой статьи говорится о "юридическом факте, послужившим основанием для обладания авторским правом".
В соответствии с российским законодательством таким юридическим фактом является только создание произведения. Однако по зарубежному законодательству таким юридическим фактом может быть заказ на создание произведения, в частности, в рамках трудовых отношений, а также иные юридические факты. В соответствии с ними автором произведения может считаться не физическое лицо, фактически создавшее произведение, а иное лицо, например работодатель. Именно он и должен считаться "автором" согласно российскому закону.
16. Если российский гражданин создает свое произведение за рубежом, охрана на это произведение в России возникает не в силу международного договора, а потому, что автор произведения является российским гражданином. Тем не менее и в этих случаях подлежат применению нормы п. 3 данной статьи.
17. Применяемый в п. 3 ст. 5 термин "автор" в данном случае, как и во многих других случаях, указанных в Законе, относится не только к самому автору, но и к иным владельцам исключительных авторских прав на использование произведения.
Статья 6. Объект авторского права. Общие положения
Комментарий к статье 6
1. Пункт 1 называет объектом авторского права "произведения".
Этот термин в Законе не раскрыт.
Вместе с тем из содержания п. п. 1 и 2 ст. 6 может быть сделан вывод о том, что произведение - это результат творческой деятельности автора, выраженный в объективной форме.
2. Творческая деятельность - это деятельность человеческого мозга, который способен создавать только идеальные образы, а не предметы материального мира. Следовательно, само произведение не материальный, а идеальный объект.
3. Однако охрана, предоставляемая авторским правом, возникает лишь с того момента, как этот идеальный результат будет выражен в какой-либо объективной (материальной) форме. Объективная (материальная) форма выражения произведения не входит в понятие "произведение", это не форма произведения.
Материальный объект, в котором произведение выражено (или в котором произведение заключено), охраняется правом собственности (см. п. 5 ст. 6 и комментарий к нему), а не авторским правом.
4. Творчество представляет собой познание нового, ранее неизвестного. Таким образом, творчество приводит к новому, ранее неизвестному результату.
Различают субъективную и объективную новизну творческого результата.
Субъективная новизна - это неожиданность, неизвестность полученного результата для самого создателя.
Объективная новизна - это неизвестность полученного творческого результата не только для лица, получившего этот результат, но и для остальных лиц.
Авторское право охраняет лишь те творческие результаты, которые обладают объективной новизной.
5. Многие объективно новые творческие результаты могут быть достигнуты, получены разными лицами, работающими параллельно, независимо друг от друга.
Если бы такие результаты охранялись авторским правом, пришлось бы либо условно признавать всех лиц, получивших такие результаты, соавторами, либо признавать автором только то лицо, которое первым получило такой результат, для чего необходимо было бы установить систему определения первенства (приоритета) и, очевидно, систему регистрации всех произведений.
Поскольку ни того, ни другого в авторском праве нет, следует признать, что авторское право не охраняет те творческие результаты, которые могут создаваться параллельно, т.е. лицами, работающими независимо друг от друга.
Отсюда вывод: авторское право охраняет не все объективно новые творческие результаты, а лишь те из них, которые являются уникальными, не повторяющимися при параллельном творчестве. Такие неповторяющиеся творческие результаты называют оригинальными.
В законах об авторском праве многих зарубежных стран прямо указывается, что авторским правом охраняются оригинальные творческие результаты.
Точно так же и в российском законодательстве: под охраняемым произведением имеется в виду оригинальный творческий результат.
6. Пункт 1 комментируемой статьи относит охраняемые произведения к сфере "науки, литературы и искусства". Иногда говорят, что в произведении должно содержаться литературное, научное или художественное творчество.
Указание Закона на сферу "науки, литературы и искусства" нельзя понимать ограничительно. В частности, техническое творчество следует считать разновидностью научного творчества, а технические результаты - научными результатами.
Математические формулы следует включать в понятие "литература", а результаты художественно - промышленного конструирования (технической эстетики, дизайна) - в понятие "наука" или "искусство".
Научная литература должна быть включена в понятие "литература", а не в понятие "наука".
Понятие "искусство" трактуется широко и включает в себя, кроме изобразительных искусств, музыку, танец, хореографию, театр, художественные аудиовизуальные произведения, художественные фотографии и т.п.
7. Отнесение того или иного конкретного произведения к сфере "науки", "литературы" или "искусства" несущественно для решения вопроса о предоставлении произведению самой охраны авторским правом. Однако такое отнесение произведения к одной из этих трех сфер в некоторых случаях имеет значение для определения объема предоставляемой охраны. Так, авторское право на литературное произведение обычно включает право на перевод, а авторское право на произведения науки и искусства этого права не знает. С другой стороны, право следования принадлежит только автору некоторых видов произведений искусства (см. п. 2 ст. 17 и комментарий к нему).
8. Под упоминаемым в п. 1 данной статьи назначением произведения следует понимать предполагаемый или фактический метод его использования. Этот метод может быть предложен самим автором или быть применен позже, причем - даже независимо от намерения автора. В Законе в нескольких случаях говорится о назначении произведения, например, применительно к базам данных, программам для ЭВМ и произведениям декоративно - прикладного искусства.
Предполагаемый метод использования произведения не влияет на решение вопроса об охраняемости произведения авторским правом, однако фактический метод использования иногда влияет на содержание и объем имущественных прав.
9. В пункте 1 данной статьи устанавливается, что авторское право распространяется на произведения независимо от их достоинств.
Под "достоинствами" понимаются различные положительные качества произведения, относящиеся к форме или содержанию: актуальность темы, художественные образы, научная глубина и достоверность и т.п.
Авторским правом охраняются как высокохудожественные, глубоконаучные, ценные произведения, так и те произведения, которые слабы в научном или художественном отношении. Правда, последние не должны обнародоваться, публиковаться и вообще использоваться в связи с их низкими характеристиками. Но это не значит, что они вообще не охраняются авторским правом. Закон подчеркивает охраняемость любого оригинального творческого результата.
10. В отличие от прежнего законодательства для признания произведения объектом авторского права ныне не требуется наличия возможности его воспроизведения.
Это означает, что охраной пользуются такие уникальные объекты, которые вообще невоспроизводимы или невоспроизводимы в настоящее время в связи с отсутствием необходимых технических средств.
Строго говоря, многие произведения искусства воспроизводимы лишь частично, поскольку копия отличается от оригинала. Тем не менее такие произведения охраняются авторским правом.
11. Под объективной формой выражения произведения, требующейся для возникновения охраны авторским правом, понимается такая форма, которая позволяет иным лицам (кроме автора) ознакомиться с произведением.
Примерный перечень таких форм выражения произведений содержится в п. 2 рассматриваемой статьи.
Этот перечень не является исчерпывающим.
12. Как вытекает из построения п. 2 данной статьи, выражение произведения в объективной форме может не совпадать с обнародованием произведения. Иными словами, произведение, выраженное в объективной форме, может оставаться необнародованным.
Исключение, однако, составляют произведения, выраженные в устной форме: поясняется, что такие произведения должны быть не просто произнесены или исполнены, эти действия должны быть совершены "публично". Иными словами, в этом случае момент выражения произведения в объективной форме совпадает с моментом обнародования произведения, т.е. устные произведения, если они не обнародованы, не пользуются авторской охраной.
13. Под звуко- и видеозаписями в п. 2 имеются в виду формы выражения объектов авторского права, а не объекты смежных прав.
14. Произведение считается выраженным в объективной форме и получает охрану по авторскому праву независимо от того, может ли такая объективная форма выражения произведения восприниматься непосредственно органами чувств (зрение, слух и т.п.) или она воспринимается человеком лишь с помощью каких-либо технических средств.
15. В п. 3 говорится об очень важном принципе авторского права: охрана распространяется