"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

<1> Большой юридический энциклопедический словарь / Автор и составитель А.Б. Барихин. М., 2000. С. 478.
<2> См.: Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 75; Строгович М.С. Основные вопросы советской социалистической законности. М., 1966. С. 176; Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия. С. 201 - 202.
Данное концептуальное положение не вызывает сомнений и в настоящее время. Более того, и в постсоветской юридической науке правосубъектность рассматривают как структурное образование правового статуса личности <1>. Естественно, это общетеоретическое положение распространяет свое действие и на процессуальный статус защитника-адвоката, а также имеет практическое значение, поскольку с приобретением правосубъектности прямо и непосредственно связано деятельностное начало в реализации правового положения. Потому и неудивительно, что новый УПК Российской Федерации воедино объединил, с одной стороны, понятие защитника и осуществляющих защиту субъектов, а с другой - установил момент вступления защитника в уголовное дело (ч. ч. 1, 2, 3 ст. 49). Именно с момента вступления в уголовное дело адвоката закон наделяет его процессуально-правовыми полномочиями (ст. 53 УПК).
--------------------------------

<1> Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2001. С. 187.
Что же включают соответственно правоспособность, дееспособность и деликтоспособность защитника-адвоката? В процессуальном смысле правоспособность адвоката в уголовном судопроизводстве означает возможность иметь предусмотренные законом права и выполнять указанные в нем обязанности. Правоспособность адвоката как составной элемент его процессуального положения может быть общей и частной. Первая определяет права и обязанности адвоката как субъекта уголовного судопроизводства, а вторая - его правоспособность в зависимости от выполняемых процессуальных ролей: защитника, представителя, частного обвинителя.
Обусловленная каждой из названных процессуальных ролей возможность иметь права и обязанности превращается в реальность с момента допуска адвоката к участию в конкретном уголовном деле в порядке, установленном ч. 3 ст. 49 УПК. Только вступив в уголовное дело, адвокат становится обладателем комплекса конкретных прав и обязанностей, получает реальную возможность реализовать процессуальные права и выполнять обязанности как субъект уголовного процесса, уголовно-процессуальной деятельности и уголовно-процессуальных правоотношений. Благодаря деятельности и правоотношениям и в процессе их развития адвокат реализует свою правоспособность.
Правоспособность адвоката в уголовном судопроизводстве неразрывно связана с такой категорией, как уголовно-процессуальная дееспособность, которая означает способность защитника осуществлять предоставленные ему права на досудебном и судебном производстве в соответствии с порученной процессуальной ролью. Для этого адвокат должен обладать организационно-правовым статусом, то есть быть членом соответствующей адвокатской палаты, а также заключить договор об оказании юридической помощи либо быть назначенным судом, прокурором, следователем, дознавателем для выполнения этой же обязанности на досудебном или судебном производстве (ч. 2 ст. 50 УПК). Уголовно-процессуальной дееспособностью, то есть способностью осуществлять субъективные права, не обладает адвокат, статус которого приостановлен, и тем более лицо, лишенное адвокатского статуса в соответствии с положениями ст. ст. 16, 17 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.
Вместе, в единстве процессуальная правоспособность и процессуальная дееспособность адвоката составляют его правосубъектность в уголовном судопроизводстве. Таким образом, чтобы адвокат мог оказывать квалифицированную юридическую помощь конкретному человеку и гражданину - подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, он должен обладать процессуальной правосубъектностью.
Будучи субъектом адвокатской деятельности и корпорации адвокатов, адвокат несет все виды юридической ответственности: дисциплинарную, гражданско-правовую и уголовно-правовую. Иначе говоря, адвокат обладает как правосубъектностью, так и деликтоспособностью, то есть он будет нести юридическую ответственность за совершенные в процессе уголовно-процессуальной деятельности проступки, деликты и уголовно наказуемые деяния. Естественно, в зависимости от вида и характера совершенного правонарушения: дисциплинарного проступка, гражданского деликта или уголовного преступления, в том числе связанного с профессиональной деятельностью.
В современной российской юриспруденции вопросы ответственности адвоката освещены по-разному. Одни ученые-юристы рассматривают лишь дисциплинарную ответственность адвоката <1>, другие - пишут о привлечении его к уголовной ответственности <2>, а третьи - освещают все виды юридической ответственности: дисциплинарную, гражданско-правовую и уголовную <3>. Только их подход полно характеризует проблему юридической ответственности, а потому и воспринят законодателем.
--------------------------------
<1> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. М., 2001. С. 278 - 289; Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации. М., 2001. С. 64 - 65.
<2> Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России. М., 2000. С. 31.
<3> Гаврилов С.Н. Адвокатура в Российской Федерации. М., 2000. С. 100 - 103.
В общем плане основы правовой регламентации юридической ответственности адвоката как субъекта профессиональной деятельности по оказанию правовой помощи заложены в новом Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре. Регулируя данные вопросы под углом зрения гарантий независимости адвоката, Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" содержит следующие важные положения.
Во-первых, адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности, в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката, за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в совершении преступного деяния (п. 2 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Во-вторых, приведенное предписание не распространяется на гражданско-правовую ответственность адвоката перед доверителем (п. 2 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). В-третьих, уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий, предоставленных ему уголовно-процессуальным законодательством (п. 5 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). В-четвертых, за нарушение норм Кодекса профессиональной этики адвоката, неисполнение или ненадлежащее исполнение им своих обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (п. 2 ст. 7). Допустил ли адвокат перечисленные проступки, проверяет квалификационная комиссия, которая по результатам проверки жалобы, поступившей на действия (бездействие) адвоката, свое решение направляет Совету адвокатской палаты (пп. 8 п. 3 ст. 31, п. 7 ст. 33 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Таким образом, действующее законодательство предусматривает все виды юридической ответственности адвоката, обусловленные видом оказываемой им юридической помощи и от них зависящей.
Конечно же, самой тяжкой является уголовная ответственность адвоката. Зачастую она обусловлена преступными деяниями, совершенными адвокатами при осуществлении профессиональной деятельности по административным, гражданским или уголовным делам. Насколько распространены криминальные правонарушения в системе современной российской адвокатуры, доподлинно никто не знает, официальной статистики на сей счет не публикуют.
Тем не менее в юриспруденции особо выделяют вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта в соучастии с недобросовестным адвокатом <1>. Не сомневаясь в правомерности исследования подобной проблемы, целого ряда аргументов, все-таки позволю себе усомниться в убедительности аргументов, используемых для подтверждения того, почему судьи вынуждены вступать в преступный сговор с недобросовестными адвокатами.
--------------------------------
<1> См.: Гармаев Ю.П. Вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305 УПК РФ) в соучастии с недобросовестным адвокатом // Адвокатская практика. 2003. N 2. С. 19 - 22.
Основной посыл Ю.П. Гармаева состоит в том, что практически все судьи убеждены: в принципе, если грамотному юристу задаться такой целью, то в любом судебном акте можно найти какие-нибудь основания для его отмены либо изменения, а стороны защиты и обвинения, недовольные вынесенным приговором, определением, постановлением, часто находят и используют в жалобах и протестах формальные, ничтожные основания для отмены, ну а чем больше "сломанных" приговоров, тем выше вероятность привлечения судьи к дисциплинарной ответственности <1>.
--------------------------------
<1> Гармаев Ю.П. Вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305 УПК РФ) в соучастии с недобросовестным адвокатом. С. 21.
В первую очередь следует сказать, что грамотный юрист, а таковым должен быть следователь по расследованию особо важных дел прокуратуры республики, не должен допускать такого нагромождения глупостей и бездоказательных утверждений. В самом деле, на каком основании автор утверждает, что "практически все судьи убеждены" в возможности найти в любом судебном акте какие-либо основания для его отмены или изменения? Каким образом он это выявил: на основании опроса, интервьюирования судей, бесед с ними? На каком основании автор свое субъективное мнение приписывает 20-тысячному судейскому корпусу России?
К сожалению, Ю.П. Гармаев не видит различия между основаниями для обжалования судебных решений и основаниями для их отмены либо изменения. Первые законом не предусмотрены, а вторые установлены ст. ст. 369, 379 - 383 УПК Российской Федерации. Действительно, для апелляционного и кассационного обжалования могут быть использованы любые основания, в том числе формальные и надуманные сторонами. Однако они не являются и не могут быть основаниями ни для изменения, ни тем более для отмены приговора, определения или постановления.
Естественно, что это должно быть известно образованному юристу. Трудно поверить в то, что судья может поддаться столь безграмотному шантажу недобросовестного адвоката. Не может прежде всего потому, что любой судья должен знать: вышестоящие суды отменяют или изменяют судебные решения только при наличии установленных законом оснований, свидетельствующих о неправосудности судебных актов.
Для того чтобы суждения выглядели убедительно, Ю.П. Гармаев разработал систему факторов, используемых недобросовестными адвокатами для подстрекательства к вынесению неправосудного судебного решения. В их число включены, например: дача взятки судье за вынесение неправосудного акта; обещание оказания материальных и иных услуг, в том числе бесплатное представительство адвокатом любого лица; давление, просьбы, уговоры через общих друзей, родственников; угроза умышленно затянуть судебное разбирательство дела; запугивание обжаловать все акты, выносимые судьей, все его действия и поступки и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> Гармаев Ю.П. Вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305 УПК РФ) в соучастии с недобросовестным адвокатом. С. 21.
Довольно большой набор неправомерных, безнравственных и преступных действий, которые могут использовать недобросовестные адвокаты для подстрекательства судей к постановлению неправосудных актов.
В анализируемой ситуации все представлено так, как будто участвующие в уголовном процессе адвокаты направляют усилия на защиту противоправных интересов своих клиентов и только противоправными средствами. Подобная трактовка искажает интересы адвоката в конкретном деле. А в том, что они присущи процессуально-правовому статусу адвоката, сомнений нет. В связи с этим важно в теории и на практике разобраться в том, какие и чьи интересы выступают движущим началом в деятельности адвоката.
В данной проблеме надо видеть должное и сущее, которые в действительности не всегда совпадают. Нередко сущее и должное в интересе адвоката могут вступать в противоречие, обусловливающее недопустимые и даже противоправные действия. Все это зависит от правильного восприятия и трактовки интересов адвоката в уголовном деле как самими адвокатами, так и другими субъектами судопроизводства, уяснения правовых основ названной категории, характерной и для процессуальной деятельности. Действующее российское право регламентирует категорию интереса и тем самым вводит ее в русло правоприменения и правоисполнения.
Так, Конституция Российской Федерации, закрепляя право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45), вместе с тем допускает возможность ограничения их лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, законных интересов других лиц (ч. 3 ст. 55).
Таким образом, хотя и опосредованно, но применительно к конституционным основам статуса личности Основной Закон предусматривает необходимость защиты ее законных интересов.
Данное концептуальное положение нашло отражение и в новом российском уголовно-процессуальном законодательстве, прямо предусматривающем, с одной стороны, в качестве задачи уголовного судопроизводства защиту прав и законных интересов лиц и организаций (п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК). С другой стороны, решение задачи судопроизводства увязывается и с деятельностью адвоката, который осуществляет в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых, подсудимых (ч. 1 ст. 49 УПК).
Приведенные регламентации неразрывно связаны с целым рядом предписаний Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, устанавливающих, что адвокатская деятельность осуществляется в целях защиты прав, свобод, интересов физических и юридических лиц, а адвокат представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях, иных организациях, а также в судах и органах иностранных государств (п. 1 ст. 1, п. 2 ст. 2). Весьма важно и то, что адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя, но не вправе иметь самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица (п. 4 ст. 6, п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).
Анализ всех приведенных норм российского законодательства позволяет прийти к следующим выводам. Во-первых, правовой статус адвоката включает и такой элемент, как защита интересов