"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

структуру, содержание.
Однако независимо от вида судопроизводства процессуальное положение адвоката в понятийном плане нельзя отождествлять с совокупностью прав и обязанностей, как это делают некоторые ученые-юристы <1>, ибо права и обязанности являются составными элементами структуры названного статуса. Между тем законодатель права и обязанности адвоката сформулировал и закрепил в главе второй Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре до регламентации самого статуса адвоката. Тем самым законодатель права и обязанности адвоката вынес за рамки статуса адвоката. Безусловно, неудачная регламентация и по форме, и по существу. Ее необходимо устранить путем включения статей главы второй Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в его главу третью "Статус адвоката", где по логике вещей им и надлежит находиться.
--------------------------------
<1> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. М., 2001. С. 665.
Кроме того, структура статуса адвоката включает и такие слагаемые, как гарантии прав адвоката, гарантии надлежащего выполнения им своих профессиональных обязанностей, право- и дееспособность, ответственность за результативность процессуальной деятельности <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом и взглядах на процессуальный статус адвоката см.: Мартынчик Е.Г. Общие положения // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. В.И. Сергеева. М., 2004. С. 12 - 13; Мартынчик Е.Г. Участие адвоката в процессе по уголовным делам // Адвокатура в России / Под ред. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2004. С. 272 - 273.
Таким образом, и организационно-правовой, и процессуальный статус адвоката - это урегулированные законом правоотношения на уровне "государство - адвокат", а не совокупность прав и обязанностей. Последние представляют собой лишь элементы статуса адвоката, который зависит от вида публично-правовой деятельности, выполняемой адвокатом в уголовном процессе.
Ранее подчеркивалось, что в уголовном судопроизводстве адвокат осуществляет защиту, представительство и частное обвинение. В пределах каждого из перечисленных видов публично-правовой деятельности адвокат осуществляет различные функции. В зависимости от направления деятельности, его содержания, целей функции адвоката в уголовном процессе можно классифицировать на общие и частные. Первые присущи всем видам деятельности адвоката - обвинению, защите, представительству, а вторые - только отдельным ее видам, благодаря чему и выражают специфику только защиты или только представительства по уголовным делам.
Основываясь на перечисленных критериях, в общие функции адвоката необходимо включить такие, как: функцию прав, свобод и интересов клиента; функцию уголовно-процессуального доказывания; функцию нравственно-психологической поддержки клиента; функцию социально-правового контроля; правовосстановительную функцию. Названные общие функции адвокат реализует на протяжении всего уголовного процесса и на каждой его стадии, но в различном объеме.
По масштабам и насыщенности используемых процессуальных средств и мер в системе рассматриваемых функций всегда значительное место занимают уголовно-процессуальное доказывание, нравственно-психологическая поддержка потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, а также использование правовосстановительного механизма в интересах подзащитного или представляемого с целью отмены незаконных и необоснованных решений, восстановления нарушенных прав и свобод, социальной справедливости.
В случае нормативного закрепления институтов адвокатского публичного обвинения и адвокатского расследования в деятельности адвоката всегда будет превалировать функция уголовно-процессуального доказывания, ибо его обязанность составит деятельность по собиранию, закреплению и исследованию доказательств, подтверждающих соответствующее обвинение, или оправдывающих подзащитного, или смягчающих его ответственность.
Вторую группу образуют частные функции адвоката, характер и содержание которых предопределяет вид публично-правовой деятельности: обвинение, защита, представительство. Так, выполняя публичное обвинение в интересах потерпевшего, жертвы преступления, адвокат сосредоточит свои действия на том, чтобы составить план процессуальных действий - первоначальных, неотложных и последующих, выдвинуть версии о субъекте и мотивах преступления и т.д. Вся эта деятельность адвоката охватывается частной функцией планирования расследования и поддержания обвинения.
Аналогичную функцию адвокат реализует и по делам частного и частно-публичного обвинения. Поддерживая обвинение в суде по названным категориям уголовных дел, адвокат непременно соприкасается с такими направлениями деятельности, как планирование своего участия в целом в судебном разбирательстве, в отдельных его частях, допросах подсудимых, потерпевших, свидетелей, экспертов, определение композиции и содержания обвинительной речи. Каждое из этих направлений деятельности адвоката составляет самостоятельную функцию в центральной стадии уголовного судопроизводства - судебном разбирательстве.
При осуществлении защиты по уголовным делам у адвоката тоже складываются соответствующие направления деятельности, которые регламентирует закон либо принципы и нормы профессиональной этики. Такого рода частные направления деятельности, то есть функции, присущи только защите и выражают ее особенности как одного из видов публично-правовой деятельности адвоката. В числе его частных функций как защитника следует назвать консультационную, подготовки процессуальных документов (письменных ходатайств, заявлений, жалоб), защитительной речи, предупредительно-воспитательную и др. Как видим, выполняемые адвокатом частные функции могут совпадать по названию, но существенно отличаются по содержанию, которое зависит от вида публично-правовой деятельности. Таковы особенности частных функций адвокатской деятельности в состязательном уголовном процессе.
В системе процессуальных направлений деятельности адвоката (функций) особого внимания заслуживает такое, как адвокатское расследование, существование которого опирается на различные нормы УПК Российской Федерации. Именно оно предстает как самая активная форма уголовно-процессуальной деятельности адвоката и средство реализации частного начала в уголовном судопроизводстве. Этот вывод основывается на опыте европейских государств и ряде положений российского национального законодательства.
В современном состязательном уголовном процессе демократических государств, и прежде всего с англосаксонской системой права, публично-правовые роли адвоката не сводятся к осуществлению защиты и представительства, а более разнообразны и сложны. Так, в Великобритании любое лицо вправе возбудить или вести уголовное преследование <1>. В силу традиционной английской концепции частного обвинения, отраженной в Законе об уголовном преследовании преступлений 1985 года, потерпевший имеет право самостоятельно возбудить уголовное преследование <2>.
--------------------------------
<1> Уилшир А.М. Уголовный процесс. М., 1947. С. 64.
<2> Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб., 2002. С. 54 - 55.
Частное лицо может с самого начала поручить ведение уголовного дела солиситору по своему выбору, а последний при проведении расследования вправе использовать содействие полиции <1>. Важно и то, что в Великобритании право частных лиц возбуждать уголовное преследование неразрывно связано с их полномочиями собирать доказательства по уголовному делу <2>. Отсюда можно сделать вывод, что в английском уголовном процессе доминирует частно-публичное начало в возбуждении уголовного преследования и производстве расследования уголовных преступлений, хотя в действительности в большинстве случаев эту деятельность осуществляют полиция и коронеры.
--------------------------------
<1> Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный суд Англии. Изд. 2-е. М., 1969. С. 297.
<2> Михеенко М.М., Шибико В.П. Уголовно-процессуальное право Великобритании, США и Франции. Киев, 1988. С. 30.
Вне сомнений, что органы публичной власти, должностные лица государства и частные лица, их представители-адвокаты при осуществлении уголовного преследования и предварительного расследования обладают различной компетенцией, и прежде всего в сфере применения мер уголовно-процессуального принуждения, изъятия доказательств, применения научно-технических средств. Если полиция и коронеры вправе применять такого рода меры, то потерпевшие и их представители-адвокаты такими полномочиями не обладают. Поэтому они вправе, с одной стороны, обращаться к полиции за содействием в проведении досудебного производства, а с другой - в судебные органы с ходатайством о выдаче ордера на арест подозреваемого, наложении ареста на его имущество и т.д.
В других странах жертва преступления тоже вправе осуществлять уголовное преследование, а адвокаты - производить досудебные процессуальные действия, которые по своей природе и сущности могут быть признаны адвокатским расследованием. Так, ч. 2 ст. 1 УПК Франции 1958 г. предусматривает, что уголовный иск может быть возбужден также и потерпевшей стороной в соответствии с условиями, установленными законом. Однако французский уголовно-процессуальный закон, с одной стороны, не установил оснований и процедуры возбуждения уголовного иска потерпевшей стороной, а с другой - не закрепляет ее полномочий по поддержанию возбужденного уголовного иска.
Отсюда можно сделать вывод, что основное полномочие потерпевшей стороны сводится к учинению уголовного иска, а уголовно-процессуальную деятельность по его поддержанию осуществляют уполномоченные на то органы и должностные лица: прокурор, судебная полиция, следственный судья (ст. ст. 11, 12, 14, 15, 31, 34, 39, 41, 49, 51, 58 УПК Франции). Для защиты своих прав и интересов потерпевшая сторона вправе иметь представителя, статус и компетенция которого в законе урегулированы явно недостаточно.
В данном отношении очевидны преимущества подозреваемого, обвиняемого и их защитников, процессуальное положение и полномочия которых регламентируют многие нормы УПК Франции, в том числе определяющие их возможности участия в производстве процессуальных действий, а также совершении их самостоятельно в целях выявления, собирания и представления доказательств в ходе дознания и следствия.
Анализируя французское уголовно-процессуальное законодательство именно под таким углом зрения, неизбежно приходишь к выводу о том, что оно позволяет выделить как минимум два существенных направления в деятельности адвоката-защитника по формированию доказательственной базы по уголовным делам. Первое направление охватывает деятельность адвоката, связанную с его участием в производстве процессуальных действий по выявлению и собиранию доказательств судебной полицией и следственным судьей в интересах подзащитного. В этих целях защитник-адвокат вправе: требовать от следственного судьи сбора необходимой информации, если жалоба недостаточно мотивирована или недостаточно обоснована; возражать против допроса в качестве свидетелей лиц, в отношении которых имеются серьезные и согласованные улики их виновности, если это заведомо влечет нарушение права на защиту; представить свои соображения и сформулировать ходатайства о дополнении экспертизы или проведении контрэкспертизы; требовать признания процессуальных действий недействительными ввиду нарушения права на защиту (ч. 4 ст. 86, ст. ст. 105, 167, 172 УПК Франции).
Второе направление деятельности адвоката в уголовном процессе свои истоки находит в предписаниях ст. 189 УПК Франции, расположенной в разделе о возобновлении расследования по вновь открывшимся обстоятельствам. Французский уголовно-процессуальный закон предусматривает, что, с одной стороны, обвиняемый, в отношении которого следственный судья вынес решение о прекращении уголовного преследования, не может быть вновь привлечен к ответственности по поводу того же деяния, если не будут обнаружены новые обстоятельства (ст. 188 УПК Франции).
С другой стороны, вновь открывшимися обстоятельствами считаются показания свидетелей, документы и протоколы, которые не могли быть представлены на рассмотрение следственного судьи и которые по своему характеру таковы, что подкрепляют улики, признанные недостаточными, или придают фактам новое освещение, способствующее установлению истины (ст. 189 УПК Франции).
Приведенные регламентации порождают ряд вопросов, в частности о том, почему и кем - прокурором, агентами судебной полиции, защитником-адвокатом, представителем потерпевшего - показания свидетелей, документы и протоколы не могли быть представлены на рассмотрение следственного судьи? Тщетно искать прямой ответ на поставленные вопросы в УПК Франции, а потому можно утверждать, что в качестве вновь открывшихся обстоятельств для возобновления расследования могут быть также и зафиксированные адвокатом показания свидетелей, представленные им документы и предметы, добытые путем проведения процессуальных действий.
Значит, ст. 189 УПК Франции содержит предписания, позволяющие утверждать, что в определенных ситуациях в уголовном процессе Франции защитник-адвокат вправе производить процессуальные действия, которые по своей природе и сущности тождественны адвокатскому расследованию. Конечно, все эти логические конструкции были бы не нужны, если бы УПК Франции прямо предусмотрел право защитника-адвоката производить процессуальные действия, в том числе направленные на исследование доказательств по уголовному делу. Кстати, имеются государства, национальное законодательство которых предоставляет такое право адвокату.
Например, по законодательству США, осуществляя защиту по уголовным делам, представительство интересов истца или ответчика, адвокаты могут заниматься частными расследованиями <1>. Такой вариант нормативно-правовой регламентации одного из важнейших направлений уголовно-процессуальной деятельности адвоката представляется наиболее приемлемым и удачным с различных точек зрения. И в первую очередь с точки зрения учета интересов личности, охраны и защиты ее прав и свобод.
--------------------------------
<1> Организация адвокатуры в зарубежных странах. Обзорная информация. Минюст СССР. М., 1972. С. 66.
Важно и то, что полномочие адвоката производить расследование - это свидетельство состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе, демократизма уголовного судопроизводства, а также легитимное средство уравновешивания полномочий органов уголовного преследования и частных лиц в отстаивании публичных и личных интересов. Подобное регулирование рассматриваемого вопроса составляет приоритетное направление жизнедеятельности гражданского общества и правового государства. Оно настолько важно и существенно, что исследованию основных научно-практических аспектов проблемы посвящен отдельный раздел настоящей монографии.
Глава