"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

а ее составная часть, в чем сомнений нет, но возникает вопрос, как ее назвать? Ограничиться утверждением, что анализируемая деятельность есть участие адвоката в доказывании, было бы весьма традиционно по отношению к явно нетрадиционным ее формам. Ведь опрос лиц, получение предметов, доказательств - это процессуальные действия, включающие "следственное, судебное или иное действие, предусмотренное настоящим Кодексом", как сказано в п. 32 ст. 5 УПК. Таким образом, действия адвоката по собиранию и фиксации доказательств относятся к иным действиям, предусмотренным УПК.
Однако определение рода действий - процессуальные - не устраняет необходимости установить их вид. В суде они будут называться судебными действиями. А как их именовать, если защитник-адвокат совершает процессуальные действия при производстве дознания или предварительного следствия по уголовному делу, по которому он осуществляет защиту подозреваемого или обвиняемого? Поставленные вопросы закон не урегулировал, хотя они и относятся к практике уголовного судопроизводства. Вот почему производимые защитником-адвокатом иные процессуальные действия на досудебном производстве должны обрести свое конкретное название.
Теоретическое решение рассматриваемой проблемы - удел науки уголовно-процессуального права. Между тем в доктрине на сей счет ограничиваются простым воспроизведением предписаний закона либо категорическими суждениями, выводами, предложениями, основанными на обстоятельном анализе всех норм современного российского законодательства, регламентирующих рассматриваемый вопрос.
Так, Б.Т. Безлепкин, исходя из того, что защитник вправе собирать доказательства, перечисляет, какими именно путями он может это делать в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК <1>. Принципиально важно то, что автор, в отличие от других процессуалистов, в строгом соответствии с УПК не отрицает очевидного положения закона о праве адвоката собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи и осуществления защиты по уголовному делу.
--------------------------------
<1> Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 141.
Другие же процессуалисты данное право защитника-адвоката полностью отвергают. В частности, И.Б. Михайловская утверждает: несмотря на указанное в ч. 3 ст. 86 УПК право защитника собирать доказательства, его содержательное раскрытие свидетельствует о том, что сведения, собранные им, не имеют надлежащей процессуальной формы и в силу этого не могут иметь статуса доказательств <1>. "Указанные документы, - завершает свою мысль И.Б. Михайловская, - приобретают такой статус только после решения суда, прокурора, следователя, дознавателя о приобщении их к материалам дела" <2>.
--------------------------------

<1> Комментарий к УПК Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2002. С. 149.

<2> Комментарий к УПК Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. С. 149.
Приведенные аргументы некорректны, противоречат закону, который предоставил защитнику право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК.
Кроме того, И.Б. Михайловская упускает из виду, что защитник не только выявляет, собирает и фиксирует сведения, необходимые для осуществления защиты, но и вправе получать предметы, документы, привлекать специалиста для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов (п. 3 ч. 1 ст. 53, ч. 1 ст. 58 УПК). Выявленные и собранные адвокатом в предусмотренном законом порядке сведения, предметы, документы по закону являются допустимыми, а с момента приобщения их к делу становятся материалами дела.
В своих суждениях И.Б. Михайловская не одинока. Аналогичным образом размышляют и прокуроры, и следователи, правда, еще более жестко и категорично. Например, В. Фалилеев и Ю. Гармаев считают, что даже если защитник получил во время опроса сведения, интересующие сторону защиты, то они станут допустимыми доказательствами тогда, когда компетентные субъекты допросят это лицо <1>. Более того, если защитник требует приобщить к делу протокол опроса, а следователь не может допросить такое лицо, то такие доказательства не являются допустимыми и юридической силы не имеют <2>. Если защитник в порядке ч. 3 ст. 86 УПК добыл или получил от третьих лиц предметы или документы, оправдывающие или смягчающие вину его подзащитного, то следователь должен произвести выемку такого предмета или документа у защитника <3>.
--------------------------------
<1> Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. N 1. С. 91.
<2> Там же.
<3> Там же.
Приведенные суждения - это образчик ведомственных подходов к трактовке норм нового уголовно-процессуального закона, искажающих его ясные предписания, а также свидетельство юридического невежества, проявляющегося в незнании норм УПК и законодательства об адвокатуре.
Во-первых, нельзя не видеть, что авторы "за уши притянули" вопросы о допустимости и юридической силе протоколов опроса лиц, собранных и представленных адвокатом предметов, документов, так как они урегулированы ч. 3 ст. 86 УПК, предусматривающей, что защитник вправе собирать доказательства указанными в законе процессуальными путями. Однако В. Фалилеев и Ю. Гармаев утверждают: ни один из трех указанных в ч. 3 ст. 86 УПК путей следственным действием не является <1>, не ведая о том, что федеральный уголовно-процессуальный закон ввел термин "процессуальное действие", включающее следственное, судебное и иное действие, предусмотренное УПК (п. 32 ст. 5 УПК).
--------------------------------
<1> Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения). С. 90.
Опрос лиц и составление в связи с этим протоколов, собирание предметов, документов и есть иные процессуальные действия, которые вправе производить защитник-адвокат, а собранная таким путем информация является допустимыми доказательствами по уголовному делу. Вот почему дознаватель, следователь, прокурор в отношении выявленных и представленных защитником доказательств будут решать вопрос об их относимости, а не допустимости, ибо деятельность адвоката по собиранию доказательств является составной частью процесса доказывания, а потому защитник обращается к следователю или в суд для исследования и проверки собранной им информации, приобщения к делу в качестве доказательств <1>.
--------------------------------
<1> Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 142.
Во-вторых, анализ мнений названных авторов позволяет увидеть следующие характерные для них особенности: вольная трактовка закона; отсутствие аргументов, подтверждающих их позицию; дезориентация читателя путем манипуляций предписаниями закона, превращающих его позитивные регламентации уголовно-процессуальной деятельности защитника в сплошные запреты для него. Вот тому конкретные подтверждения.
Если следователь не может (или не хочет. - Е.М.) допросить лицо, опрошенное защитником, то протокол опроса, представленный адвокатом, не является доказательством и не имеет юридической силы <1>. Итак, не закон, выражающий волю народа-суверена, а волюнтаристское отношение следователя к исполнению его предписаний играет решающую роль. Недопустимы и справки об исследовании, проведенном по инициативе защитника <2>. Трудно не заметить, что В. Фалилеев и Ю. Гармаев неоднократно демонстрируют незнание определенных норм законодательства, преподнося это как мнение специалистов.
--------------------------------
<1> Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. N 1. С. 91.
<2> Там же.
В-третьих, вышеназванные прокурор и следователь не отличают решений, которые им надлежит принять по ходатайству, заявленному защитником, от решений о производстве допроса. Если защитник требует приобщить к делу протокол опроса, а следователь не может допросить такое лицо, то такие доказательства не являются допустимыми <1>.
--------------------------------
<1> Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. N 1. С. 91.
Вместо того чтобы неукоснительно выполнить требования ст. ст. 121, 122, 159 УПК о разрешении ходатайства защитника о приобщении к делу протокола проведенного им опроса лица, авторы, предавая забвению или не зная предписаний закона, подменив тезис, ставят обязанность разрешить ходатайство в зависимость от того, сможет ли следователь допросить такое лицо. И все это претендует на "взгляд с позиции стороны обвинения".
Еще больше удручают безапелляционные утверждения авторов о том, что если предмет или документ, оправдывающие или смягчающие вину (нет, не вину, а ответственность, наказание. - Е.М.) его подзащитного, добыты защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК, то следователь должен произвести выемку такого предмета или документа у защитника <1>.
--------------------------------
<1> Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. N 1. С. 91.
Между тем проведение следственных действий в отношении адвоката, в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности, допускается только на основании судебного решения. Без такого решения, как сказано в п. 3 ст. 38 УПК, следователь самостоятельно не вправе производить следственное действие. Полученные же в ходе следственных действий сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей (протокол опроса лица, составленный адвокатом, и есть такой документ. - Е.М.). Истребование от адвоката, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным уголовным делам, не допускается (п. 3 ст. 8, п. 3 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).
Имеются процессуалисты, прямо и непосредственно рассматривающие вопросы о полномочиях защитника производить следственные действия. Например, Е.А. Маркина, комментируя закон, пишет, что защитник не может производить следственных действий и проводить "параллельное расследование", а собранные им материалы в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК становятся доказательствами после приобщения их к уголовному делу в качестве таковых лицом, производящим расследование, или судом <1>.
--------------------------------

<1> Комментарий к УПК РФ / Под общ. и науч. ред. А.Я. Сухарева. М., 2002. Ст. 170.
Это такое же ошибочное комментирование закона, как и у других авторов, ибо УПК не двусмысленно говорит о том, что защитник вправе собирать доказательства, тем самым признает собранные адвокатом сведения, предметы, документы доказательствами (ч. 3 ст. 86 УПК). Однако совокупность процессуальных действий, предусмотренных этой нормой, Е.А. Маркина не считает ни следственными действиями, ни "параллельным расследованием". А потому для получения письменных документов и предметов, имеющих значение по уголовному делу, рекомендует участникам уголовного процесса из числа названных в ч. ч. 2 и 3 ст. 86 УПК воспользоваться услугами частных детективных и сыскных служб, деятельность которых регулирует федеральный закон <1>.
--------------------------------

<1> Комментарий к УПК РФ / Под общ. и науч. ред. А.Я. Сухарева. М., 2002. Ст. 170.
Тем самым Е.А. Маркина наряду с другими процессуалистами, с одной стороны, признает существование так называемого "параллельного расследования", но отвергает возможность его проведения защитником-адвокатом, а с другой - отдает приоритет непроцессуальным формам собирания информации по сравнению с процессуальными <1>. Подобный подход нелогичен и противоречив.
--------------------------------
<1> К сожалению, подобный взгляд на возможности адвоката использовать детективные службы в выявлении, собирании и фиксации доказательств был распространен и в теории адвокатуры. См.: Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации: Учебник для вузов. М., 2001. С. 66.
Не отрицая того, что в настоящее время уголовно-процессуальный закон прямо не предусматривает право адвоката в полном объеме производить адвокатское расследование, все же нельзя не обращать внимания на предоставленную ему возможность совершать процессуальные действия по собиранию доказательств, которые по своей сути и содержанию представляют основу любого вида расследования, в том числе адвокатского. Обладая правом проводить процессуальные действия по собиранию доказательств, естественно, адвокату нет никакой необходимости обращаться за услугами в детективные и сыскные службы, которые собирают только информацию, сведения, тогда как он в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК собирает доказательства путем проведения уголовно-процессуальных действий. Эта деятельность адвоката является процессуальной, в то время как осуществляемая детективными и сыскными службами - непроцессуальной. В данном отношении приоритет процессуально-правовых регламентаций, предоставляющих адвокату возможность собирать доказательства по уголовному делу, очевиден и неоспорим.
Рассматривая вопросы в данной плоскости, также необходимо учитывать и другие не менее важные обстоятельства. Так, новый УПК и упоминания не содержит о возможности использования в процессе доказывания сведений, предметов, документов, полученных по уголовным делам в ходе частной детективной деятельности на договорной основе с участниками процесса (п. 7 ч. 1 ст. 3 Закона от 11 марта 1992 г. "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации") <1>. Если же иметь в виду, что в процессе доказывания запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, не соответствующие требованиям, предъявляемым законом к доказательствам (ст. 89 УПК), то тем более в этом процессе недопустимо использовать сведения, полученные в ходе частной сыскной деятельности.
--------------------------------
<1> Частная детективная и охранная деятельность: Сборник материалов. М., 2002. С. 5.
Между тем в отношении доказательств, собранных защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК, подобного запрета закон не содержит. И это правильно, поскольку защитник участвует в собирании доказательств, процессе доказывания по уголовному делу согласно предписаниям УПК, и в данном отношении его деятельность не могут заменить или компенсировать действия