"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

помощи, конкретизировано в п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК. В них сказано, что не подлежат допросу в качестве свидетелей, с одной стороны, защитник подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу, а с другой - адвокат об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи.
Категорические запреты разглашать сведения, которые стали известны адвокату благодаря выполнению профессионального долга, а также допрашивать адвоката в качестве свидетеля надо рассматривать как разновидность адвокатского иммунитета. По своей природе этот иммунитет абсолютен, ибо адвокат ни при каких условиях не может быть допрошен как свидетель по поводу указанных в законе обстоятельств. Если от сохранения адвокатской тайны адвоката вправе освободить доверитель (пп. 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), то в части возможного его допроса как свидетеля относительно названных в законодательстве обстоятельств никто не вправе снять установленные законом запреты. Более того, по этим обстоятельствам адвокат вправе отказаться от дачи показаний, ибо они согласно п. 40 ст. 5 УПК относятся к иным случаям свидетельского иммунитета.
В-третьих, важнейшими гарантиями независимости и самостоятельности адвоката являются правовые предписания о том, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката, в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для адвокатской деятельности, допускается только на основании судебного решения (п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Кроме того, сведения, предметы и документы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей.
Выполнение приведенных положений законодательства обеспечивается процессуальными санкциями, установленными УПК Российской Федерации и применяемыми в случае нарушения запретов, установленных законом. В первую очередь названные санкции состоят в том, что нарушение норм федерального уголовно-процессуального закона прокурором, следователем, органом дознания, дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимости доказательств, полученных таким путем (ч. 3 ст. 7 УПК). Данная санкция включена как составная принципа законности в уголовном процессе и применяется за нарушение его в ходе производства по уголовному делу.
Однако закон не ограничивается закреплением приведенного основополагающего положения, а раскрывает его содержание применительно к сердцевине уголовно-процессуальной деятельности - доказыванию в следующих нормах: доказательства, полученные с нарушением требований УПК, являются недопустимыми; недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения (ч. 1 ст. 75 УПК). К недопустимым относятся также и иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК (п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК). Под это предписание закона как раз и подпадают запреты допрашивать адвоката в качестве свидетеля в связи с обстоятельствами, составляющими его профессиональную тайну, обусловленную выполнением конституционных принципов по оказанию квалифицированной юридической помощи и права на защиту в уголовном судопроизводстве.
В заключение следует отметить, что здесь рассмотрены лишь наиболее общие вопросы теории гарантий личности в уголовном судопроизводстве, а точнее одного из важнейших его субъектов - адвоката. Однако и они имеют большое политическое, социальное, юридическое и нравственно-психологическое значение в механизме охраны и защиты жизненных благ и ценностей человека и гражданина в российском уголовном процессе.
2.3. Правовые основы адвокатского расследования: состояние
и перспективы формирования нового института и модели
Вопрос о нормативно-правовой основе адвокатского (параллельного) расследования имеет свою историю. Обращение к историческому аспекту проблемы дает возможность глубже и полнее понять ее природу, значение, пути решения, в том числе посредством совершенствования действующего федерального уголовно-процессуального законодательства.
При этом следует иметь в виду прежде всего тенденции и предпосылки, присущие регламентации и утверждению института адвокатского расследования (именно так надлежит его именовать исходя из объема существующего правового регулирования). Так, регламентация правовой базы адвокатского расследования не суживалась, не сворачивалась в условиях современной российской судебно-правовой реформы, а расширялась, получила отчетливое и довольно зримое, но еще не завершенное нормативно-правовое регулирование. Такова тенденция, присущая регламентации адвокатского расследования, сформировавшаяся в течение почти пятнадцатилетнего периода (1990 - 2004 гг.).
Благодаря данной тенденции и произошедшим в русле ее положительным изменениям в регулировании адвокатского расследования появилась возможность рассматривать вопросы о его правовой основе как в теоретической, так и в реальной нормативно-правовой плоскости.
В настоящее время имеются достаточные основания для выводов о том, что сложились концептуальные основы адвокатского расследования: конституционные (принципы права на квалифицированную юридическую помощь, презумпции невиновности, состязательности уголовного судопроизводства и равноправия сторон); организационно-правовые (утвержденная законодателем Концепция судебной реформы, принятие Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре); процессуальные (принят новый УПК, закрепляющий принципы права на защиту, частное начало в уголовном процессе, право защитника собирать доказательства, обязанность адвоката использовать все законные средства и способы защиты и др.); тактико-методические (право адвоката определять тактику и методику осуществления профессиональной защиты по уголовному делу в целом, а также на отдельных этапах производства по нему, свободу выбора тактических и методических приемов, рекомендаций защиты и представительства). Только в условиях функционирования адвокатского расследования имеет смысл существование и эффективное использование тактики профессиональной защиты в состязательном уголовном процессе.
Особенно с учетом того, что в науке уголовно-процессуального права речь об адвокатском (параллельном) расследовании ведут давно, а обобщающих трудов по исследованию проблемы нет. Так, Н.К. Горя и В.Т. Томин еще на заре демократических реформ считали, что защитнику необходимо предоставить право производить "параллельное расследование" <1>, а по делам личного обвинения права представителя потерпевшего должны быть особенно велики, "вплоть до допущения адвокатского расследования, смыкающегося с расследованием служебным" <2>. Если в первом случае имелось в виду расследование в интересах обвиняемого, то во втором - в интересах жертвы преступления. Такая постановка и решение проблемы увязывались с различными субъектами и функциями в уголовном процессе, а поэтому в перспективе требовали введения нового института уголовно-процессуального права. К сожалению, эта возможность остается нереализованной, а потому приходится к ней обращаться.
--------------------------------
<1> Горя Н.К. Принцип состязательности и функция защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. N 7. С. 22.
<2> Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991. С. 192.
Концептуальные основы адвокатского расследования заложила Концепция судебной реформы в Российской Федерации, утвержденная Верховным Советом РСФСР 24 октября 1991 года. В ней содержатся весьма существенные положения: "Защитнику и представителю потерпевшего обеспечивается возможность самостоятельно собирать доказательства по делу, допустимость которых устанавливается законом. Ничем не может быть ограничено право адвоката встречаться с очевидцами события и другими лицами, располагающими какими-либо сведениями по делу, требовать их вызова и допроса" <1>.
--------------------------------
<1> Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Составитель С.А. Пашин. М., 1992. С. 93.
Приведенные положения - это не только рациональное, но и прогрессивное видение будущих ролевых функций и полномочий двух важных субъектов уголовного процесса: защитника-адвоката и потерпевшего. Оно полностью вписывается в модель состязательного уголовного процесса с равноправными сторонами. Потому и не удивительно, что прошла испытание временем и правом.
В первую очередь имеются в виду предписания ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации, ч. 3 ст. 86 УПК Российской Федерации и п. 3 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", которые логично, последовательно и целенаправленно развивают идеи, заложенные в Концепции судебной реформы, в совокупности составляющие достаточные правовые основы для того, чтобы вести речь о зарождении и развитии института адвокатского расследования в российском уголовном процессе.
Одновременно следует обратить внимание и на тот факт, что приведенные положения Концепции судебной реформы не содержат таких категорий, как "параллельное расследование", "адвокатское расследование", которые позже появились и в научной, и в нормотворческой терминологии <1>, истоки которой всегда увязывали с изложенным ранее концептуальным положением. Это соответствует действительности, поскольку в нем заложен глубокий правовой смысл, под воздействием которого предстояло по-новому, нетрадиционно подойти к уголовно-процессуальной деятельности адвоката, определить ее новые виды и формы осуществления, обусловленные реформой уголовного судопроизводства, моделировавшегося как исключительно состязательное, охранного типа, ориентированного на высокое обеспечение уровня защищенности прав человека, попавшего в орбиту уголовной юстиции <2>.
--------------------------------
<1> Баев О.Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения // Проблемы судебной реформы. Юридические записки. Вып. 1. Воронеж: Изд-во Воронежского ун-та, 1994. С. 85 - 86; Бойков А.Д. Третья власть в России. М., 1997. С. 247; Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. М., 1997. С. 81 - 83.
<2> Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. N 8. С. 51, 53.
Между тем перечисленные цели нового уголовно-процессуального законодательства в разработанных проектах УПК Российской Федерации и в действующей его модели в полной мере так и не были достигнуты. В первую очередь потому, что УПК не закрепил реальной модели состязательности судопроизводства с равноправными сторонами. Кроме того, в современном российском уголовном процессе господствует сильная обвинительная власть и слабая сторона защиты, по-прежнему реализующая свои полномочия посредством ходатайств, адресуемых дознавателю, следователю, прокурору и суду.
Следовательно, УПК Российской Федерации не разрушил советской модели инквизиционного уголовного процесса с его многочисленными декларациями. Одна из них воплощена в разделе пятом "Ходатайства и жалобы" УПК Российской Федерации, призванном создать процессуально-правовую иллюзию демократизма уголовного судопроизводства. В этом отношении разработчикам УПК Российской Федерации не удалось избежать предостережения о том, чтобы не увеличивать неравенство сил, которое "не согласуется с одной из основных задач судебной реформы - усилением защиты прав обвиняемого" <1>, а также справиться с пожеланием осуществить идею полного состязательного следствия <2>.
--------------------------------
<1> Петрухин И.П., Куцова Э.Ф. О Концепции уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. N 12. С. 83.
<2> Там же.
Тем не менее УПК Российской Федерации сделал значительный шаг в направлении расширения состязательности досудебного производства в уголовном процессе, в том числе путем развития и совершенствования правовых основ адвокатского расследования в целом и на отдельных этапах современного российского уголовного судопроизводства в частности. Это при условии, что среди ученых-юристов и практических работников преобладало мнение о ненужности частного или параллельного (адвокатского) расследования <1>. Далее отдельно будет рассмотрен вопрос о том, как следует сформулировать название нового института, а сейчас проанализируем положения нового УПК, регламентирующие участие защитника адвоката в сфере собирания доказательств, доказывания, которые напрямую увязаны с расследованием уголовных дел и реализацией возможностей адвоката на данном этапе процесса.
--------------------------------
<1> Бойков А.Д. Третья власть в России. С. 280; Баев О.Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения. С. 85; Болтошев Е.Д. К вопросу о состязательности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства России // Российский судья. 2001. N 10. С. 17.
Отечественное уголовно-процессуальное законодательство впервые закрепило положение "защитник вправе собирать доказательства", а затем определило и пути данной деятельности: получение предметов, документов и иных сведений; опрос лиц с их согласия; истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций (п. п. 1, 2, 3 ч. 3 ст. 86 УПК).
В приведенной норме закона первые два пункта - это совершенно новые регламентации уголовно-процессуальной деятельности защитника в сфере доказывания, которые прежде всего относятся к досудебному производству по уголовным делам и представляют собой значительный шаг в направлении формирования и закрепления института адвокатского расследования. Так, О.Я. Баев еще десять лет тому назад, возражая против введения "параллельного расследования", в качестве одного из аргументов правильности отстаиваемой им позиции писал: "Наделение адвоката правом собирать доказательства означает в сущности предоставление ему права на производство параллельного следствия..." <1>. Именно это и сделал законодатель, предоставив защитнику право собирать доказательства, что одновременно и означает введение возможности производства адвокатского расследования. Более того, предоставив защитнику-адвокату право опрашивать лиц с их согласия, получать предметы, документы и иные сведения, закон придал этой деятельности процессуально-правовой характер, включил ее в сферу доказывания по уголовным делам.
--------------------------------
<1> Баев О.Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения. С. 85.
Конечно, это не самостоятельный, не отдельный вид уголовно-процессуальной деятельности,