"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

фактов, касающихся причин и условий преступления, если они могут быть использованы в интересах клиента (доверителя, подзащитного).
Включение в законодательство и выполнение перечисленных процессуальных, правовых и нравственных норм, как мне представляется, наилучшим образом вписываются в концепцию и модель адвокатского расследования, ибо позволяют защитнику непосредственно выявлять, собирать, фиксировать, анализировать обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, и, возможно, принимать меры к устранению их, направляя соответствующим государственным органам, организациям, должностным лицам требование (заключение, ходатайство) об устранении названных обстоятельств. Эта деятельность адвоката неразрывно связана с его правом собирать доказательства (ч. 3 ст. 86 УПК), в том числе относящиеся к обстоятельствам, способствовавшим совершению преступления и подлежащим доказыванию по уголовному делу (ч. 2 ст. 73 УПК).
Деятельность защитника в данном направлении не есть вторжение в компетенцию суда, следователя, дознавателя и тем более подмена их полномочий, поскольку по своему характеру и объему она будет всего лишь вспомогательной по отношению к деятельности названных органов и должностных лиц по выполнению требований закона. Вместе с тем предоставление защитнику права на проведение адвокатского расследования не будет препятствовать борьбе с преступностью, которую осуществляют прокуратура, МВД, ФСБ и другие государственные органы.
Между тем рассматриваемый фактор, то есть возможность со стороны защитника препятствовать раскрытию преступления, изобличению виновного в совершении его и привлечению к ответственности, всегда ставился во главу угла, когда вставал вопрос о расширении полномочий стороны защиты в отечественном уголовном процессе. Именно взгляд на борьбу с преступностью как государственную задачу, успешное решение которой могут и будут тормозить адвокаты, больше всего влияет на перспективы и судьбу адвокатского расследования. Причем влияет негативно, ибо противники введения адвокатского расследования неизменно видят ущербность, вредность его как возможной узаконенной формы противостояния усилиям государства в борьбе с преступностью, и особенно с организованной.
Аргумент явно неубедительный. Адвокатского расследования не было и нет, а итоги борьбы с преступностью оставляют желать лучшего как с точки зрения организационно-правового, кадрового, нравственного, так и профессионального обеспечения. Ведь многие чиновники правоохранительных органов давно пребывают на службе у преступных сообществ, предали забвению клятву верно служить народу и государству. Вот откуда исходит реальная опасность для борьбы с преступностью, а не от формирующегося института адвокатского расследования, возможностей которого для защиты и охраны прав, свобод, интересов личности мы не знаем ни с точки зрения теоретической, ни тем более с точки зрения практической.
Тем не менее это не препятствует вести осознанную пропаганду, дискредитирующую современных российских адвокатов, которых изображают этакими злодеями, осуществляющими защиту противоправными средствами и препятствующими борьбе с преступностью <1>, вступающими в криминальные связи с судьями и использующими влияние на них в корыстных целях <2>. Причем противодействие защитников-адвокатов рассматривается как организованное и в едином ключе с аналогичным противодействием организованных преступных групп <3>.
--------------------------------
<1> См., например: Игнатьев М. К вопросу о нейтрализации противодействия расследованию со стороны защитника // Адвокатская практика. 2001. N 1. С. 24 - 25; Гармаев Ю.П. Противодействие незаконным способам защиты на предварительном следствии // Российский следователь. 2002. N 8. С. 16 - 19.
<2> Гармаев Ю.П. Адвокат в сделках с правосудием. Критерии и пределы правомерности // Адвокатская практика. 2003. N 1. С. 29 - 33; Гармаев Ю.П. Вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305 УК РФ) в соучастии с недобросовестным адвокатом // Адвокатская практика. 2003. N 2. С. 19 - 21.
<3> Организованное противодействие раскрытию и расследованию преступлений и меры по его нейтрализации // Материалы научно-практической конференции (29 - 30 окт. 1996 г., г. Руза). М.: ЮИ МВД России, 1997.
Так упорно подводят к выводу о вредительской роли недобросовестных адвокатов (неужели их больше, чем недобросовестных следователей и дознавателей) в уголовном судопроизводстве, в механизме борьбы с преступностью <1>. Надо полагать, что делается это с одной целью: подорвать авторитет адвокатуры, уважение и доверие к адвокатам, необоснованно бросить тень на их гуманную профессиональную деятельность. Это необольшевистское отношение к современным российским адвокатам вызывает горечь и необходимость разоблачения такого рода антиадвокатских поползновений, свидетельствующих о низком профессиональном, нравственном и культурном уровнях распространителей лживых измышлений.
--------------------------------
<1> Критику таких взглядов см.: Мартынчик Е.Г. Судьи и адвокаты: ваши честь, доброе имя и репутация под прицелом следователя // Российский судья. 2004. N 2. С. 17 - 21.
Глава 3. МОДЕЛЬ АДВОКАТСКОГО РАССЛЕДОВАНИЯ
В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
3.1. Понятие, природа, сущность и значение адвокатского
расследования
Разработка концепции и модели адвокатского расследования обусловливает необходимость исследования, утверждения, принятия и введения в оборот научно-практического категориального аппарата. В первую очередь это относится к таким ключевым терминам, как адвокатское расследование, формы иных процессуальных действий, защитительное заключение (защитительный акт).
В настоящее время в отношении деятельности защитника-адвоката по выявлению обстоятельств и собиранию доказательств в интересах защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и оказания им квалифицированной юридической помощи используют различные процессуальные термины: параллельное расследование или следствие <1>, частные расследовательские меры <2>, адвокатское расследование <3>, познавательно-поисковая деятельность адвоката <4>, поисковая деятельность защитника <5>.
--------------------------------

<1> Горя Н. Принцип состязательности и функция защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. N 7. С. 22; Баев О.Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения // Проблемы судебной реформы. Юридические записки. Вып. 1. Изд-во Воронежского университета, 1994. С. 85; Болтошев Е.Д. К вопросу о состязательности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства России // Российский судья. 2001. N 10. С. 17; Трунов И.Л. Расширение состязательности уголовного процесса на стадии предварительного расследования в свете судебной реформы // Российский судья. 2002. N 3. С. 6; Трунов И.Л. Закрепление доказательств, собранных адвокатом // Адвокатская практика. 2002. N 3. С. 22; Маркина Е.А. Доказывание // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 2002. С. 170.
<2> Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. М., 1997. С. 82 - 83; Бойков А.Д. Третья власть в России. М., 1999. С. 280.
<3> Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991. С. 192; Мартынчик Е.Г., Колоколова Э.Е. Российская адвокатура на переломе веков (сравнительно-правовое исследование) // Адвокатская практика. 2001. N 2. С. 6 - 7.
<4> Краснова Н.В. Познавательно-поисковая деятельность адвоката // Адвокатская практика. 2000. N 1. С. 57 - 59.
<5> Гриненко А.В. Поисковая деятельность защитника // Адвокатская практика. 2002. N 5. С. 31.
Важно подчеркнуть, что, с одной стороны, ни один из приведенных терминов никогда не использовали в российском законодательстве <1>, а с другой - не все перечисленные термины имеют право на жизнь в теории, и особенно на практике по основаниям, которые будут рассмотрены в ходе характеристики природы адвокатского расследования. Именно данный термин наиболее адекватно выражает природу, сущность, роль и место процессуальной деятельности защитника-адвоката на досудебном производстве, позволяющей ему целеустремленно, активно и результативно защищать права и интересы подозреваемого или обвиняемого, на основе выявленных, собранных и закрепленных адвокатом доказательств. Эти качества адвокатского расследования становятся особенно очевидными на фоне анализа каждого из названных видов процессуальной деятельности адвоката по участию в расследовании уголовных дел.
--------------------------------
<1> В п. 1 ст. 13 проекта Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", представленного Президентом Российской Федерации в Государственную Думу, предусматривалась возможность для адвоката "осуществлять частные расследовательские меры".
Так называемое параллельное расследование, производимое адвокатом, означает, что оно проводится наряду с предварительным расследованием, которое осуществляют орган дознания, следователь или прокурор. Ввиду этого такое адвокатское расследование является автономным, самостоятельным, не связанным с производимым государством. По своей сути оно призвано заменить предварительное расследование, производимое по закону органами и должностными лицами государства.
Отсюда следует, что параллельное расследование отличается от предварительного расследования и может противостоять ему как по принятым промежуточным, так и окончательным решениям относительно события преступления, причастных к нему лиц, их виновности в содеянном (формы вины, мотивов и целей преступления), квалификации преступления, форм окончания досудебного производства, то есть по наиболее важным и существенным вопросам уголовного дела.
Однако еще более важно то, что существование параллельного расследования повлекло бы разрушение принципа публичности в уголовном судопроизводстве, так как возбуждение уголовного преследования и причинно связанная с ним борьба с преступностью перестали бы быть исключительным правом государства. Эту прерогативу ему пришлось бы разделить с адвокатом, которому была бы предоставлена возможность производить параллельное расследование.
Такого абсурда представить невозможно: государство своим законодательством предоставляет адвокатуре в лице адвокатов право возбуждать и расследовать уголовные дела наряду, параллельно с аналогичной деятельностью, осуществляемой органами дознания, предварительного следствия и прокуратуры. Такого никогда и нигде не было, тем более в современных демократических государствах.
Следовательно, предложения о введении так называемого параллельного расследования изначально были обречены на неудачу, их отвергали как ученые-юристы, так и практические работники правоохранительных органов. И вполне обоснованно отвергали, сознавая, что адвокаты не вправе вести расследование уголовных дел наряду с компетентными органами государства, поскольку роль защитников в уголовном процессе совершенно иная: оказание квалифицированной юридической помощи и осуществление защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.
Неприемлемо и понятие "альтернативное расследование адвоката", поскольку оно означало бы необходимость одного из двух видов досудебного производства по уголовному делу <1>: или предварительного расследования, производимого органом дознания, предварительного следствия, прокурором, или проводимого адвокатом.
--------------------------------
<1> В этимологическом смысле "альтернатива" означает необходимость выбора одного из двух или нескольких возможных решений. См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 23.
Естественно, ни теоретически, ни тем более практически подобной дилеммы применительно к видам досудебного производства в российском уголовном процессе быть не может по той же причине, что так называемое альтернативное адвокатское расследование не представляет собой достойной альтернативы существующему проверенному многовековой историей предварительному расследованию даже с учетом присущих ему недостатков.
Кроме того, адвокат профессионально не подготовлен к тому, чтобы вести расследование уголовного дела таким образом, чтобы по своей сущности оно могло составить альтернативу предварительному расследованию, осуществляемому компетентными органами и должностными лицами государства.
Адвокатское же расследование принципиально и многими параметрами отличается и от параллельного расследования, и от альтернативного расследования, которые тоже производит адвокат. В первую очередь тем, что защитник-адвокат проводит свое расследование по уголовному делу, которое возбудили прокурор, следователь, орган дознания, и в пределах определенного ими досудебного производства. Причем адвокат производит расследование не параллельно проводимому следователем либо органом дознания, не ради возможности продемонстрировать свои способности, а в дополнение к тому, что эти должностные лица уж выяснили, учитывая интересы подзащитного.
Адвокатское расследование, как и вся профессиональная деятельность адвоката в уголовном процессе, является односторонним, нацеленным на выявление, установление и закрепление обстоятельств и доказательств, подтверждающих невиновность подзащитного, или смягчающих его участь, или обосновывающих основания для реабилитации. Собранные в ходе адвокатского расследования доказательства не составляют отдельного уголовного дела, а после приобщения их к нему являются его неотъемлемой частью.
Объем и пределы адвокатского расследования, как и в целом досудебного производства, а также особенности деятельности адвоката на данном этапе процесса определяют ст. ст. 43, 45, 53, 73, ч. 3 ст. 86 УПК Российской Федерации. По-видимому, в ходе развития и совершенствования российского уголовно-процессуального законодательства, и прежде всего состязательной модели судопроизводства, неизбежно встанут вопросы о закреплении процедур деятельности адвоката по собиранию и фиксации доказательств, формы и содержания принимаемых им процессуальных решений, иных актов, составляемых протоколов, актов завершения адвокатского расследования.
Возможно, что возникнет необходимость нормативно урегулировать и такой острый вопрос, как наделение адвоката правом собранные и закрепленные им материалы в ходе адвокатского расследования, принятые решения и составленные юридические акты объединять в отдельное производство с тем, чтобы представить его суду.
Включение в уголовно-процессуальный закон предлагаемых регламентаций объективно обусловлено уже имеющимися в нем следующими положениями: равноправием сторон в уголовном судопроизводстве и его состязательностью (ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации, ст. 15 УПК Российской Федерации); правом стороны обвинения и защиты в судебном заседании представлять