"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

доказательства, участвовать в их исследовании, выступать в судебных прениях и представлять суду письменные формулировки по вопросам, указанным в пунктах 1 - 6 ч. 1 ст. 299 УПК (ст. 224 УПК Российской Федерации); порядком исследования доказательств в судебном разбирательстве: первой представляет доказательства сторона обвинения, а после исследования представленных ею доказательств исследуются доказательства, представленные стороной защиты (ч. 2 ст. 274 УПК РФ).
Кроме приведенных, имеются еще несколько важных законодательных предписаний, подтверждающих обоснованность предложений о преимуществах адвокатского расследования по сравнению с иными видами процессуальной деятельности защитника на досудебном производстве. В частности, указанием закона на то, что при проведении предварительного слушания ходатайство стороны защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого подлежит удовлетворению лишь в случае, если оно заявлялось в ходе предварительного расследования и было отклонено дознавателем, следователем или прокурором (ч. 6 ст. 234 УПК).
Для того же, чтобы защитник-адвокат как субъект стороны защиты выявил свидетеля, который может подтвердить алиби подзащитного уже на предварительном расследовании, ему необходимо согласно ч. 3 ст. 86 УПК произвести соответствующие процессуальные действия. Например, побеседовать с таким свидетелем и убедиться в том, что он обладает информацией, имеющей значение по делу и для защиты подозреваемого, обвиняемого, а впоследствии и подсудимого. Только в таком случае адвокат сможет заявить обоснованное ходатайство о допросе свидетеля, который подтвердит алиби подзащитного.
Не менее существенно и то, что "обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств" (ч. 4 ст. 302 УПК). Естественно, речь идет о всей совокупности доказательств, собранных стороной обвинения, представленных суду и исследованных в судебном разбирательстве. Доказательства, собранные и представленные суду адвокатом, в названную совокупность не входят, ибо адвокатское расследование нацелено на выявление, закрепление и включение в сферу доказывания по уголовному делу лишь доказательств, опровергающих доводы стороны обвинения либо свидетельствующих о совершении обвиняемым, подсудимым иного менее тяжкого преступления или о наличии обстоятельств, смягчающих их ответственность за содеянное.
Понятия "частное адвокатское расследование" и тем более "частные расследовательские меры" тоже не могут быть признаны адекватным обобщенным выражением процессуальной деятельности адвоката на досудебном производстве по уголовным делам. В первом и во втором понятии ключевое значение имеют термины "частное" и "частные" в характеристике деятельности адвоката, которые не отражают ее природы и сущности.
Деятельность адвоката, направленная на выяснение соответствующих обстоятельств и собирание доказательств в целях защиты подозреваемого или обвиняемого, является публично-правовой, а не частной. Эта природа деятельности адвоката в целом в уголовном процессе и на отдельных его стадиях обусловлена самой сущностью уголовного судопроизводства как публичной деятельности государства, направленной на выявление, расследование и рассмотрение уголовных конфликтов уполномоченными на то органами и должностными лицами в пределах предоставленной им законом компетенции (дознаватель, следователь, прокурор, судья, суд).
В уголовно-процессуальной деятельности адвокат выполняет свои, но возложенные на него законом, ролевые функции: защитника, обвинителя, представителя <1>, оказывая тем самым квалифицированную юридическую помощь и осуществляя право на защиту. Важнейший вид квалифицированной юридической помощи как раз и состоит в осуществлении права на защиту. В соответствии с российским конституционным законодательством оно предоставлено лишь задержанному по подозрению в совершении преступления, заключенному под стражу обвиняемому в совершении преступления, которые имеют право пользоваться помощью адвоката соответственно с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения (ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации).
--------------------------------
<1> Подробно о ролевых функциях адвоката и адвокатуры см.: Мартынчик Е.Г. Публичные роли российской адвокатуры: теория, законодательные регламентации и их совершенствование // Адвокатская практика. 2002. N 6. С. 10 - 14.
Правозащитная роль адвоката в уголовном судопроизводстве является публично-правовой, а не частной, в определенной мере урегулирована федеральным законодательством, в то время как частное адвокатское расследование или частные расследовательские меры подобным характером не обладают. Именно в этом и состоит принципиальное различие между названными видами деятельности и адвокатским расследованием, хотя каждый из них направлен на достижение единых целей: защита и охрана частных интересов подзащитного или потерпевшего.
Однако существенное значение имеет не только единство целей деятельности адвоката, но и характер средств достижения целеполагания. Именно здесь и происходит та черта, которая разделяет, с одной стороны, частное адвокатское расследование и частные расследовательские меры (очень расплывчатое понятие), а с другой - адвокатское расследование. Первые два вида деятельности представляются внепроцессуальными, не вписываются в публично-правовой характер деятельности адвоката, а потому и не могут иметь значения для защиты прав, свобод и законных интересов подозреваемого, обвиняемого и в конечном счете для подсудимого. Следовательно, более важное значение имеют природа, сущность, содержание путей и средств достижения целей деятельности, а не отдельно взятое ее целеполагание. В данном смысле адвокатское расследование выступает как публично-правовая деятельность, благодаря которой оно отличается и от частного адвокатского расследования, и от частных расследовательских мер, и от деятельности частных детективов, не относящихся к уголовно-процессуальной деятельности.
Что же касается адвокатского расследования, то оно выступает как составная часть досудебного производства по уголовным делам, представляет собой новый вид предварительного расследования, которое гармонично дополняет существующие его формы: дознание и предварительное следствие. Основываясь на этом, можно утверждать, что в настоящее время досудебное производство в уголовном процессе включает следующие составные: дознание, предварительное следствие, адвокатское расследование.
По отношению к первым двум видам досудебного производства последнее выполняет субсидиарную (вспомогательную) роль <1>, ибо производится факультативно, лишь тогда, когда сторона защиты в лице подозреваемого, обвиняемого и их защитника-адвоката придет к выводу, что при проведении дознания или предварительного следствия не установлены или неполно установлены обстоятельства, имеющие значение для защиты прав, свобод и законных интересов подзащитного, а также в случаях, когда с достаточной полнотой не собраны доказательства, характеризующие личность подозреваемого или обвиняемого и влияющие на вид и размер наказания, которое может быть назначено подсудимому. По своим объему и направленности адвокатское расследование представляет одностороннюю публично-правовую деятельность в интересах подзащитного, осуществляемую его адвокатом (адвокатами) на досудебном производстве по уголовным делам.
--------------------------------
<1> В сороковые годы прошлого века в советской юридической науке было высказано мнение о том, что по отношению к деятельности судов частично-вспомогательными органами являются прокуратура, следственный аппарат и адвокатура. См.: Чельцов М.А. Уголовный процесс. М., 1948. С. 26.
Наконец, рассмотрим понятия "познавательно-поисковая деятельность адвоката" и "поисковая деятельность защитника". Приведенные понятия являются непроцессуальными, а потому и не удивительно, что их не использует российское уголовно-процессуальное законодательство и почти не используют ученые-юристы в своих исследованиях. В частности, в уголовно-процессуальном законодательстве используются такие термины, как процессуальные действия, розыскные меры, санкция, уголовное преследование и т.д. (п. п. 32, 38, 39, 55 ст. 5 УПК Российской Федерации).
Однако не только поэтому для деятельности адвоката на досудебном производстве неприемлемо понятие "поисковая деятельность", но и по иным не менее существенным аргументам. В первую очередь потому, что такого рода деятельность очень неконкретна с точки зрения этимологии, где названный термин раскрывают как поиск кого-нибудь или чего-нибудь <1>, но никак не выявление и собирание доказательств по уголовному делу. В данном отношении к деятельности адвоката на досудебном производстве более приемлем термин "розыск", означающий "предшествующее суду дознание, собирание улик" <2>. И то не в полном объеме анализируемого термина, так как защитник-адвокат не вправе собирать и включать в процесс доказывания доказательства, уличающие его подзащитного в совершении преступления.
--------------------------------
<1> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 474.
<2> Там же. С. 594.
В современном российском уголовном процессе, где регламентирующее его законодательство закрепляет право защитника собирать доказательства по делу (ч. 3 ст. 86 УПК), постановка вопроса о поисковой, непроцессуальной деятельности защитника означала бы шаг назад по сравнению с существующим уровнем уголовно-процессуального регулирования. Такой подход к трактовке деятельности защитника-адвоката был приемлем в условиях советской правовой действительности, одним из ярких выражений был уголовный процесс, основанный на абсолютизированном и политизированном принципе публичности (ст. 3 УПК РСФСР 1960 г.), который исключал возможность собирать доказательства участниками процесса, в том числе и адвокатом.
В связи с этим закон закрепил требование о том, что суд, прокурор, следователь обязаны всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства по каждому уголовному делу (ст. 20 УПК РСФСР 1960 г.). При наличии таких предписаний закона и в период горбачевской перестройки вели речь лишь о предпроцессуальной, то есть непроцессуальной, деятельности адвоката <1>, его праве вести сложную поисковую работу, чтобы без помощи подзащитного обнаруживать лиц, документы, предметы, подтверждающие алиби, если эту работу не выполнил следователь <2>.
--------------------------------
<1> Адвокатура и современность. М., 1987. С. 84, 87, 89.
<2> Там же. С. 88.
Все это для современной российской правовой действительности, нормативно закрепленной в новом федеральном уголовно-процессуальном законе, пройденный этап, поскольку в уголовном судопроизводстве, построенном на принципе состязательности и равноправия сторон, стоит задача развивать и совершенствовать данное основополагающее начало. Конкретным же выражением данной тенденции в отношении защитника может быть только введение адвокатского расследования.
Таким образом, адвокатское расследование - это основанный на законе, опирающийся на правовые основы вид публично-правовой деятельности, осуществляемый адвокатом на досудебном производстве по уголовному делу в интересах подзащитного или доверителя в целях выявления, установления и закрепления доказательств и обстоятельств, имеющих значение для защиты прав, свобод, законных интересов подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.
По отношению к дознанию и предварительному следствию адвокатское расследование имеет вспомогательное (субсидиарное) значение. Прокурор, следователь, дознаватель расследуют уголовное дело в полном объеме, в то время как перед адвокатом, производящим адвокатское расследование, такая задача не стоит и не может быть поставлена. Ибо адвокат осуществляет частичное расследование, направленное на выявление, установление, исследование и закрепление: а) узкого круга обстоятельств, имеющих значение для защиты, либо представительства интересов подзащитного или доверителя (например, устанавливает лишь некоторые из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК); б) на собирание доказательств, подтверждающих позицию адвоката и его клиента, ввиду чего закон ограничил возможности адвоката по исследованию доказательственной информации пределами, предусмотренными ч. 3 ст. 86 УПК; в) адвокатское расследование носит односторонний характер и адвокат не обязан в ходе его установить истину по делу. Он своей процессуальной деятельностью призван содействовать установлению истины следователем, прокурором, судом.
По своей природе адвокатское расследование - это вид процессуально-правовой деятельности, осуществляемой адвокатом в пределах досудебного производства: дознания или предварительного следствия. В связи с этим адвокатское расследование предстает как отдельная часть названных форм расследования уголовных дел.
Но не только поэтому, а еще и потому, что направление и объем адвокатского расследования предопределяют дознание или предварительное следствие, и особенно своими выводами относительно предмета доказывания, юридической оценки содеянного подозреваемым, обвиняемым или характером вреда, причиненного потерпевшему.
Что касается объема доказательств, то в выявлении, собирании и средствах закрепления их адвокат не ограничен пределами дознания или предварительного следствия и вправе собирать все доказательства, которые по его внутреннему убеждению могут иметь значение для оказания квалифицированной юридической помощи, осуществления права на защиту или представительства по уголовному делу.
Эта особенность природы адвокатского расследования налагает свой отпечаток на объем и пределы уголовно-процессуальной деятельности адвоката на досудебном производстве, предоставляя ему легитимную возможность на предварительном расследовании решать частные задачи, обусловленные осуществлением защиты или представительства. Именно это сближает адвокатское расследование с дознанием и предварительным следствием как вспомогательный по отношению к ним вид процессуально-правовой деятельности, который нуждается в совершенствовании.
Правовая природа адвокатского расследования очень тесно связана с его сущностью. Последняя выражается в том, что, с одной стороны, адвокатское расследование по своей сущности представляет разновидность публично-правовой деятельности в дозволенных законом пределах и осуществляемой единственным субъектом - адвокатом. Тем самым сущностная сторона адвокатского расследования в первую очередь неразрывно связана с деятельностным началом досудебного судопроизводства в современном российском уголовном процессе.
С другой стороны, сущность адвокатского расследования сопряжена с его внутренним содержанием.