"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. М., 1971. С. 30.
Уголовный кодекс Российской Федерации совершение преступления в состоянии опьянения не включает ни в обстоятельства, смягчающие наказание, ни в обстоятельства, отягчающие наказание (ст. ст. 61, 63). Это, на наш взгляд, дает большие возможности для адвоката в плане трактовки алкоголизма или пьянства как условий, способствующих совершению преступления, поскольку сам закон к названным факторам нейтрален. Ввиду этого алкоголизм и пьянство подзащитного адвокат вправе рассматривать как обстоятельства, смягчающие участь подсудимого. Вот такой отпечаток время наложило на анализируемые факторы, выявление и исследование которых позволяют адвокату повлиять на вид и размер наказания подзащитного, сознавая, что социальный и медицинский характер алкоголизма и пьянства остались прежними, а юридическая оценка их изменена.
Период первоначального накопления капитала на постсоциалистическом пространстве породил расслоение общества, которое постоянно углубляется и влечет самые неблагоприятные последствия для миллионов людей. Постоянными спутниками их бытия стали безработица, бедность и нищета, которые в конечном счете причинно обусловливают противоправное, общественно опасное поведение многих лиц. Перечисленные и иные неблагоприятные факторы стали настолько весомыми, что законодательная власть не может не считаться с ними, когда речь идет о влиянии их на поведение человека.
Потому и неудивительно, что федеральный уголовный закон, принятый в так называемый переходный период, растянувшийся на полтора десятилетия, в числе обстоятельств, смягчающих участь виновного в совершении преступления, называет и такие, как: совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств (п. "а" ч. 1 ст. 61 УК); наличие малолетних детей у виновного (п. "г" ч. 1 ст. 61 УК); совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств (п. "д" ч. 1 ст. 61 УК).
В такой ситуации борьба с бедностью имеет позитивные политические, социально-экономические и юридические последствия, в том числе связанные с ослаблением криминогенного воздействия бедности и нищеты, уровень которых весьма высок.
Однако не только нищета и бедность, но и другие обстоятельства, например стихийное бедствие, лишившее виновного средств к существованию (пожар, наводнение), тяжкое заболевание и т.д., могут являться криминогенными факторами. При этом все обстоятельства, влияющие на механизм совершения преступления, в том числе причины и условия, породившие его, должны стать предметом всестороннего и тщательного исследования со стороны адвоката, если только эти факторы могут повлиять на назначение более мягкого наказания подзащитному. Такие обстоятельства должны быть использованы защитником в интересах своего клиента.
Если полномочие адвоката выявлять, устанавливать, анализировать причины и условия, способствовавшие совершению преступления его подзащитным, и на этой основе сформулировать свои выводы и предложения сомнений не вызывает, то совсем по-иному следует относиться к праву адвоката осуществлять процессуальную деятельность по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений вообще <1> и на отдельных стадиях судопроизводства в частности <2>.
--------------------------------
<1> Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. С. 55.
<2> Там же. С. 66, 82.
Представляется, что процессуальную деятельность по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, адвокат не вправе выполнять в первую очередь потому, что для этого необходимо располагать властными полномочиями, а их то и нет у защитника. Он не должностное лицо органа публичной власти, он не является властеносителем, не принимает решений, обязательных к исполнению, не обладает полномочием, обязывающим выполнить решение об устранении обстоятельств, способствующих совершению преступления.
Для принуждения к исполнению решений об устранении причин и условий, способствовавших совершению преступления, необходимо обладать властными полномочиями, возможностью применять санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение акта органа власти, должностного лица (дознавателя, следователя, прокурора, судьи). Поэтому ни советское, ни новое российское законодательство не предусматривало и не предусматривает права адвоката осуществлять процессуальную деятельность по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений <1>. Такими полномочиями обладали и обладают лишь следователь, прокурор, судья, суд (ст. 140, ст. 321 УПК РСФСР 1960 г., ч. 4 ст. 29, ч. 2 ст. 158 УПК РФ). В этом отношении задача адвоката значительно проще и состоит в том, чтобы, с одной стороны, участвовать в выявлении, установлении и исследовании причин и условий, породивших преступление, а с другой - в пределах предоставленных ему процессуальных прав содействовать устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления путем обоснования предложений по данному поводу. Для выполнения рассматриваемого процессуального и этического долга адвокат может использовать различные меры и средства. Например, собирать сведения, касающиеся обстоятельств, способствовавших совершению преступления; опрашивать с их согласия лиц, владеющих информацией по данному вопросу; запрашивать справки, акты, иные документы от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций (пп. 1, 2, 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре); заявлять ходатайства о принятии мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, если это важно и существенно для защиты прав и интересов подзащитного (например, требовать от дознавателя или следователя внести представление соответствующему должностному лицу или предприятию об устранении рассматриваемых обстоятельств, а от суда - вынести частное определение или постановление). Однако заявление адвокатом такого рода ходатайств следственным и судебным органам нет оснований трактовать как самостоятельную процессуальную деятельность по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений <2>. Деятельность защитника по выявлению, закреплению и устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, приобретет самостоятельный процессуальный характер в условиях состязательного досудебного производства, составной частью которого должно стать адвокатское расследование, которое позволит с этой целью совершать соответствующие действия, отражать их итоги в документах и на данной основе принимать решения (например, заключение), адресуемые должностному лицу, организации, призванным реагировать на них.
--------------------------------
<1> В ходе подготовки новых законопроектов УПК, об адвокатуре предлагалось урегулировать вопрос о профилактической деятельности адвоката, но это положение осталось без внимания. См.: Чуркин А.В. Уголовно-процессуальные вопросы профилактики адвокатом правонарушений // Адвокатская практика. 2001. N 4. С. 24 - 25.
<2> Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. С. 55 - 57.
Ведь заявление об этом ходатайства адвокатом на досудебном или судебном производстве не есть принятие им непосредственных мер, а опосредованных, обращенных к следователю или суду с тем, чтобы они приняли решение об устранении названных обстоятельств и направили его соответствующему должностному лицу или органу для исполнения. Адвокат, как ранее подчеркивалось, таким правом не обладает, а потому призван обращаться за реализацией его к дознавателю, следователю, суду. Поэтому адвокат всего лишь участвует в предупреждении преступности и только тогда, когда этого требуют интересы защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Только такая процессуальная роль приемлема для защитника в механизме профилактики преступности.
Между тем во второй половине 80-х годов XX века данная концепция претерпела существенное изменение в связи с разработкой проблемы борьбы с преступностью органов уголовной юстиции. В тот период в отечественной юридической науке появилась концепция не просто усложняющая, а кардинально изменяющая роль и место адвоката в механизме противодействия преступности. "В борьбе с преступностью органы уголовной юстиции - суд, прокуратура, милиция, адвокатура - преследуют три цели: по возможности восстановить общественные отношения, нарушенные преступным поведением; наказать правонарушителя; обеспечить неприкосновенность личности, права и законные интересы невиновных лиц" <1>.
--------------------------------
<1> Келина С.Г., Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного права. М.: Наука, 1988. С. 168.
Приведенная теоретическая конструкция известных ученых-юристов содержит целый ряд суждений, которые были неприемлемыми в условиях советской действительности и тем более неприемлемы в современной России. Прежде всего это касается адвокатуры и ее роли в борьбе с преступностью. Во-первых, адвокатура входит не только в систему уголовной, но и гражданской, административной, конституционной и восстановительной юстиции. Во-вторых, авторы не конкретизировали свои суждения о роли и формах участия адвокатуры в борьбе с преступностью, хотя это очень важно и существенно в научном и практическом плане, а также определяет характер, виды и особенности деятельности адвоката. В-третьих, неверно включать адвоката в число органов, призванных "наказать правонарушителя".
Неужели авторы не знали, что и в советском государстве, и тем более демократическом государстве признание лица виновным и назначение ему наказания - это исключительное право суда (ст. 160 Конституции СССР 1977). В угоду политизированным взглядам в числе экзекуторов оказался и адвокат, более того, вся адвокатура под привлекательными идеями борьбы с преступностью. Авторы проигнорировали элементарное требование, обусловливающее необходимость дифференцированного подхода к реализации названной гуманной и социально значимой идеи и деятельности.
Разумеется, в стороне от практического осуществления этой социально значимой задачи, как было показано ранее, не стояла и не может стоять адвокатура как корпорация профессионалов, институт гражданского общества (п. 1 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). В профилактике преступлений ее задача состоит в том, чтобы члены корпорации содействовали выяснению, установлению и принятию мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, если это необходимо для защиты прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, то есть участвовали в общей и частной превенции преступлений.
Такая трактовка роли и места адвоката в механизме предупреждения преступности наблюдается как в криминологии, так и теории адвокатуры в постсоветский период. Подтверждением этого является то, что, включив адвокатуру в систему субъектов общего предупреждения преступности, российские криминологи пришли к следующему выводу: "Вносит свой вклад в дело предупреждения преступности адвокатура. Выступая на предварительном следствии и в суде в качестве защитников, представителей потерпевших, гражданских истцов и ответчиков, адвокаты участвуют в исследовании причин и условий преступлений, которые с уголовно-правовых позиций нередко могут рассматриваться как обстоятельства, существенным образом влияющие на меру ответственности" <1>.
--------------------------------
<1> Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. С. 364.
При осуществлении защиты, - пишет С.Н. Гаврилов, - акцент должен делаться на характеристике причин и условий, которые способствовали совершению преступления, в том числе и неправомерном или провокационном поведении потерпевшего <1>. Более широко и обстоятельно этот вопрос рассматривает Ю.Ф. Лубшев, исследовавший использование защитительных возможностей данных о причинах и условиях, способствовавших преступлению <2>.
--------------------------------
<1> Гаврилов С.Н. Адвокатура в Российской Федерации. М., 2000. С. 131.
<2> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. М., 2001. С. 744.
Затем автор подчеркивает, что работа адвоката по выявлению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, проходит в процессуальных формах и ограничена рамками рассматриваемого дела <1>. В круг таких обстоятельств Ю.Ф. Лубшев включает неблагоприятные условия нравственного формирования подзащитного, поводы к совершению преступления, неправомерное поведение других лиц, а также все, что смягчает ответственность подсудимого <2>.
--------------------------------
<1> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. С. 745.
<2> Там же. С. 745, 747, 749, 751, 752.
Таким образом, на разных этапах общественного и государственного развития в отечественной криминологии и теории адвокатуры сохранена преемственность в трактовке роли адвоката в исследовании причин и условий, способствовавших совершению преступления: адвокат участвует в выявлении, исследовании, оценке и использовании в своей деятельности названных обстоятельств. Лишь таким путем он участвует в противодействии преступности, и при условии, что данная деятельность необходима для успешного осуществления защиты или представительства по конкретному уголовному делу.
Значимость этой деятельности адвоката очевидна, подтверждена многолетней правоприменительной практикой, а поэтому можно лишь сожалеть, что российский законодатель не обобщил ее и не ввел в нормативно-правовое русло. Речь идет о том, что не только УПК Российской Федерации, Закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", но и Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. <1>, не содержат предписаний о праве или долге адвоката участвовать в деятельности по выяснению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений. Существенный пробел, свидетельствующий о недооценке роли и деятельности адвоката в рассматриваемой сфере жизнедеятельности, имеющей большое значение для гражданского общества и правового государства.
--------------------------------
<1> Адвокатская практика. 2003. N 1. С. 4 - 8.
Для устранения существующих пробелов в нормативных актах целесообразно: ч. 1 ст. 53 УПК дополнить пунктом следующего содержания "в предусмотренных законом формах участвовать в выявлении, закреплении, представлении и исследовании обстоятельств, способствовавших совершению преступления по уголовному делу"; п. 2 ст. 2 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" дополнить положением о том, что адвокат участвует в выявлении, исследовании и устранении обстоятельств, способствовавших совершению преступления; в ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката включить предписание о том, что адвокат не должен устраняться от выявления, закрепления и исследования