"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

Особо следует подчеркнуть, что именно данная сторона занимает важное место в характеристике сущности адвокатского расследования, так как дает цельное и наиболее полное знание о том, чем наполнен рассматриваемый вид публично-правовой деятельности адвоката. Вот тому конкретное подтверждение.
Во-первых, новое российское уголовно-процессуальное законодательство предоставило адвокату право собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия (ч. 3 ст. 86 УПК) <1>. Естественно, что собирание доказательств таким путем может быть осуществлено только в ходе совершения процессуальных действий, к которым закон относит как судебные и следственные, так и иные действия (п. 32 ст. 5 УПК). Последние больше всего относятся к процессуальной деятельности адвоката, осуществляемой в ходе адвокатского расследования.
--------------------------------
<1> В науке российского уголовно-процессуального права обоснованно подчеркивалось, что построение уголовного судопроизводства на началах подлинной состязательности требует "расширения прав сторон по собиранию и приобщению доказательств". См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 28.
Во-вторых, спектр иных процессуальных действий, которые полномочен совершать адвокат при осуществлении защиты и представительства в уголовном процессе, еще больше расширило новое российское законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре. В частности, адвокат вправе: собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи; собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными или иными доказательствами; привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи; фиксировать, в том числе с помощью технических средств, информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации (пп. 1, 3, 4, 6, 7 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).
В-третьих, дозволение адвокату собирать доказательства по уголовному делу путем совершения иных процессуальных действий в полной мере соответствует разрешительному методу уголовно-процессуального регулирования, хотя в отношении адвокатского расследования он и обладает рядом особенностей. Таких как: отсутствие властных полномочий у адвоката, производящего адвокатское расследование; недопустимость применения адвокатом мер уголовно-процессуального принуждения (например, задержания, привода лиц, изъятия предметов, документов); запрет применять уголовно-процессуальные санкции - признавать незаконными действия прокурора, следователя, дознавателя и своим решением отменять их.
В данном отношении адвокат лично не восстанавливает нарушенных прав и законных интересов подзащитного или доверителя, а только использует для этого установленные законом средства: обжалование, заявление ходатайств, отводов и др. В этом тоже заключена одна из сущностных особенностей адвокатского расследования, отличающая его от предварительного расследования, которое производят дознаватель, следователь или прокурор. Все рассмотренные аспекты сущности и особенности адвокатского расследования не умаляют его значения как вида публично-правовой деятельности на досудебном производстве по уголовным делам.
Вопрос о значении адвокатского расследования настолько актуален, что заслуживает самостоятельного рассмотрения. Трудно переоценить социальное и правовое значение названного вида досудебного производства. В социальном плане адвокатское расследование представляет разновидность контроля института гражданского общества - адвокатуры за объективностью и справедливостью дознания или предварительного следствия. При отступлении от перечисленных требований при производстве предварительного расследования адвокат имеет реальную возможность принять меры по устранению названных недостатков путем проведения адвокатского расследования.
В этом смысле оно играет компенсаторную роль по отношению к дознанию либо предварительному следствию, то есть нацелено на то, чтобы устранить пробелы в доказательственной информации, которые негативно скажутся на защите прав, свобод и законных интересов подозреваемого, обвиняемого или потерпевшего. Речь идет о пробелах в предварительном расследовании, несомненно указывающих на явную невыясненность обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого или свидетельствующих о совершении ими менее тяжкого деяния. В таких случаях адвокатское расследование выступает как процессуальная гарантия жизненных ценностей и благ личности на досудебном производстве по уголовным делам.
Более того, с точки зрения уголовно-процессуального права адвокатское расследование - это универсальная и эффективная гарантия прав, свобод, законных интересов подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, подсудимого. Она позволяет каждому из них реально влиять на ход и исход производства по уголовному делу, поскольку сопряжена с участием в уголовно-процессуальном доказывании, то есть в самой важной сфере уголовно-процессуальной деятельности. Полученная же в процессе ее информация об обстоятельствах и доказательствах по делу составляет собственную базу защиты или представительства, позволяя независимо от имеющихся в деле материалов формировать по нему собственную позицию адвоката, его выводы и требования. Вот в чем состоит принципиальное значение адвокатского расследования, чего нельзя упускать из вида и тем более игнорировать, когда речь идет о функциональном предназначении данного института уголовно-процессуального права и судопроизводства.
3.2. Адвокатское расследование как институт уголовного
процесса
В науке российского уголовно-процессуального права как отрасли юридических знаний особое место занимают институты уголовного процесса, неразрывно связанные с его структурой и позволяющие раскрыть наиболее важные стороны построения судопроизводства, функциональное предназначение их для решения задач и целей уголовного процесса, охраны и защиты прав, свобод и законных интересов личности.
Исходной базой для исследования адвокатского расследования как института уголовного процесса являются, с одной стороны, положения общей теории государства и права об институтах права, а с другой - преломление их к концептуальным основам теории институтов права и судопроизводства в отраслях юридических знаний, в том числе и в уголовном процессе. Следовательно, в исследовании институтов права и судопроизводства отчетливо выделяются два уровня: общеправовой и отраслевой.
Первый уровень институтов права разрабатывается в общей теории права и государства. Осуществляемые здесь разработки имеют фундаментальное, методологическое значение для институтов права в отраслевых юридических науках, в том числе процессуального права. Исследования институтов права в отраслях юридической науки призваны раскрыть общее и частное, характерное для соответствующих институтов.
Одна из особенностей институтов процессуального права видится в том, что они являются как институтами права, так и одновременно институтами судопроизводства, то есть выступают в качестве составных частей системы процессуальной деятельности. Естественно, деятельности, предусмотренной законодательством, и в первую очередь конституционным. Последнее эту деятельность определяет через виды судопроизводства: конституционного, административного, гражданского, уголовного (ч. 2 ст. 118 Конституции Российской Федерации).
Поскольку институциональная принадлежность права относится и к системе права, и к отдельным его отраслям, то вполне закономерно, что институты права и его отраслей охватывают также и разработку названных категорий. В российской теории государства и права традиционно исследуют вопрос об институтах права.
Так, А.Б. Венгеров подчеркивает, что на основе правовых норм в теории выделяются правовые институты как объединения норм по общему предмету регулирования <1>. Далее автор раскрывает значение правового института, состоящее в том, что он позволяет юристам отыскивать в правовых массивах нормы, относящиеся к предмету регулирования <2>. Другие авторы лишь применительно к структуре права называют и такую составную, как институт права <3>.
--------------------------------
<1> Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2000. С. 379 - 380.
<2> Там же. С. 380.
<3> Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М., 2002. С. 390.
Тем не менее приведенных суждений вполне достаточно для того, чтобы утверждать следующее. Правовой институт представляет собой структурную часть права, основу которой составляет совокупность норм, объединенных общим предметом регулирования. Естественно, что перечисленные критерии распространяются также и на институты права различных его отраслей: уголовного, гражданского, гражданско-процессуального, уголовно-процессуального и других. Более того, общетеоретические концепции о правовом институте надлежит трактовать как теоретико-методологические основы для научной разработки особенностей правовых институтов в отраслевых юридических науках.
Между тем приходится констатировать, что последние пятьдесят лет в отечественной науке уголовно-процессуального права проблема его институтов не попала в поле зрения ученых-юристов, не стала объектом обстоятельных исследований. К сожалению, многие процессуалисты, касаясь предмета и основных категорий, понятий уголовно-процессуального права и уголовного судопроизводства, тоже не включают в них такую составную часть, как отраслевые институты права, несмотря на то что подобные научные изыскания имеют и теоретическое, и практическое значение. В подтверждение сказанного приведем соответствующие доктринальные положения, высказанные различными авторами и в разное время, но объединяет их один и тот же недостаток: пробел информации относительно институтов уголовно-процессуального права.
Так, М.С. Строгович, выдающийся советский и российский ученый-юрист, очерчивая предмет науки уголовного процесса, в него включал: нормы действующего уголовно-процессуального права; деятельность суда, прокуратуры и органов следствия, основанную на процессуальном законе; уголовно-процессуальные отношения <1>. Менее детально, но в таком же ключе предмет научного изучения в уголовном процессе определяет и П.А. Лупинская, включая в него нормы права, процессуальную деятельность и отношения в сфере уголовного судопроизводства <2>. Много лет спустя П.А. Лупинская, освещая вопросы уголовно-процессуального права, по-прежнему даже не коснулась его структуры, в том числе институтов, хотя очень обстоятельно рассмотрела ценностный аспект российского уголовно-процессуального права <3>.
--------------------------------
<1> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 75.
<2> Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой, П.А. Лупинской, И.В. Тыричева. М., 1980. С. 44.
<3> Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 30 - 31.
Такое освещение структуры и институтов отечественного уголовно-процессуального права существовало при советской власти и сохранилось в последующий период, вплоть до наших дней. В этом убеждают труды современных процессуалистов. Так, К.Ф. Гуценко уголовно-процессуальное право понимает как совокупность норм, правил поведения, санкционированных государством и предназначенных для регламентации производства по уголовным делам <1>. Между тем не только для регламентации производства, но и основополагающих начал судопроизводства и правосудия, процессуального статуса субъектов уголовного процесса, его стадий, институтов и т.д. Однако о перечисленных составных предмета и структуры уголовно-процессуального права и упоминания нет.
--------------------------------
<1> Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1997. С. 15; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 13.
Подобный недостаток присущ и суждениям других ученых-юристов. Выделяя предмет и объект уголовно-процессуального права, они ни в тот ни в другой не включили институтов права, полагая, что, с одной стороны, основными объектами науки уголовно-процессуального права служат: деятельность суда, прокуроры, органов расследования и иных субъектов при возбуждении, расследовании и разрешении уголовных дел; нормы действующего уголовно-процессуального права, регулирующие производство по уголовным делам; уголовно-процессуальные правовые отношения, возникающие между субъектами рассматриваемой деятельности <1>.
--------------------------------
<1> Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н., Донценко А.Д., Зажицкий В.И., Шестаков В.И. Уголовный процесс. М., 2002. С. 1 - 2.
С другой стороны, ссылаясь на М.С. Строговича, авторы пишут, что наука уголовно-процессуального права изучает принципы и задачи деятельности суда, прокуратуры, органов расследования по уголовным делам, порядок и практику данной деятельности, правовые нормы, в которые облекаются действия суда, прокуратуры и органов расследования, их отношения со всеми участниками уголовного процесса, права и обязанности граждан, на которых распространяется деятельность перечисленных властных субъектов <1>. При этом авторы не только ссылаются на своих маститых предшественников, но и повторяют их ошибки в том, что касается предмета и объекта науки уголовно-процессуального права, в который они не включают целый ряд весьма важных составных, ранее нами названных.
--------------------------------
<1> Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н., Донценко А.Д., Зажицкий В.И., Шестаков В.И. Уголовный процесс. С. 2.
Только сейчас наметились и предприняты меры к устранению имеющихся пробелов, касающихся полноты и совершенствования знаний о предмете науки уголовно-процессуального права. Во-первых, это выражается в том, что применительно к названному предмету приоритетные позиции отведены: сущности и назначению уголовного процесса, его принципам, организации и осуществлению; содержанию основных понятий уголовного процесса (естественно, одним из них являются институты права и процесса. - Е.М.); правовое положение в производстве по уголовным делам суда, прокуратуры, следователя, органа дознания, дознавателя, иных участников уголовного процесса <1>. Кроме того, в предмет науки включены и другие не менее важные составные <2>.
--------------------------------
<1> Кузнецов Н.П. Наука уголовного процесса. Предмет и система курса // Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 15 - 16.
<2> Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. С. 16.
Во-вторых, появились труды, в которых прямо и непосредственно указано на то, что предметом