"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

защиты становятся смыслом уголовно-процессуальной деятельности адвоката, нацеленной на опровержение обвинения, смягчение наказания для подзащитного и оказание ему квалифицированной юридической помощи. Остается лишь сожалеть, что российский законодатель четко и последовательно не урегулировал вопрос, связанный с производством защитником иных процессуальных действий, направленных на собирание доказательств (ч. 3 ст. 86 УПК). Возникающие разночтения в понимании и трактовке ч. 3 ст. 86 УПК обрекают адвоката на пассивность, на "переваривание" готовой доказательственной информации, собранной стороной обвинения, к которой не предъявляется требование объективности.
В таких условиях кардинально изменяются роль и формы деятельности стороны защиты в целом и защитника, в частности в уголовно-процессуальном доказывании, с тем чтобы им была гарантирована возможность реально, в предусмотренном законом порядке участвовать в доказывании. Предоставив защитнику право собирать доказательства различными путями, необходимо было определить процедуры проведения процессуальных действий, форму и структуру актов, в которых эта деятельность фиксировалась бы.
Совершенствование процедуры производства адвокатского расследования ставится во главу угла потому, что она предопределяет как минимум следующие весьма существенные обстоятельства: формы окончания адвокатского расследования, в том числе и процессуальных актов, в которых отражается завершение его; тактику профессиональной защиты. Именно во взаимосвязи с проблемой адвокатского расследования и находятся названные обстоятельства. В совокупности они позволяют выстроить следующую схему: "адвокатское расследование - защитительное заключение - тактика профессиональной защиты".
Все приведенные составные охватываются концепцией и моделью адвокатского расследования, а потому лишь в таком контексте обретают надлежащий смысл категории, связанные с формами и актами окончания адвокатского расследования, тактикой профессиональной защиты. Более того, защитительное заключение (защитительный акт) как процессуальный документ адвокатской деятельности обретает логическое обоснование во взаимосвязи с такими категориями досудебного и судебного производства, как адвокатское расследование и тактика профессиональной защиты в уголовном процессе.
С одной стороны, адвокатское расследование завершается составлением защитительного заключения (защитительного акта), а тактика защиты, с другой стороны, приобретает смысл как базовая категория именно адвокатского расследования. Итак, еще раз подчеркну, что складывается своеобразная триада: адвокатское расследование - защитительное заключение (защитительный акт) - тактика профессиональной защиты в уголовном процессе.
В совокупности данная триада составляет основу, фундамент осуществления надлежащей квалифицированной юридической помощи, защиты, представительства по уголовным делам и поддержания частного обвинения. Однако в нынешнем псевдосостязательном досудебном производстве реализация всех видов публично-правовой деятельности адвоката и названной триады на досудебном производстве попросту невозможна.
Действительно, как адвокат может завершить свою деятельность на дознании или предварительном следствии составлением защитительного заключения (защитительного акта) на основании материалов расследования, к которому не предъявляется требование всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств и материалов уголовного дела. По всем таким делам, а именно они будут превалировать в адвокатской деятельности, основу защитительного заключения (защитительного акта) составят лишь материалы, собранные стороной обвинения, а затем лишь подвергнутые оценке адвокатом, которого закон не включил в число субъектов, оценивающих доказательства по уголовному делу.
Следовательно, в таких условиях защитительное заключение (защитительный акт) - это продукт аналитической, мыслительной, оценочной деятельности адвоката как субъекта доказывания по оценке материалов, собранных дознавателем, следователем или прокурором. Это очень зыбкая основа для такого солидного итогового процессуального акта стороны защиты, как защитительное заключение, завершающее всю уголовно-процессуальную деятельность адвоката на дознании или предварительном следствии.
Если же названной деятельности по уголовному делу адвокат не осуществлял, то и нет информационной основы и процессуально-правовых оснований для завершения ее составлением такого итогового юридического документа, как защитительное заключение (защитительный акт). Такая информационно-доказательственная база и процедуры составления этих актов могут быть получены лишь в ходе производства адвокатского расследования. Вот почему исходная база адвокатской деятельности по уголовным делам может быть сформирована на основе данных, полученных при производстве адвокатского расследования как составной состязательного судопроизводства и равноправия сторон, и особенно на досудебном производстве.
В связи с этим предлагаем следующее. Во-первых, основные понятия, сформулированные и закрепленные в ст. 5 УПК Российской Федерации, дополнить таким, как адвокатское расследование, представляющее собой урегулированную законом уголовно-процессуальную деятельность на досудебном производстве и осуществляемую путем производства иных процессуальных действий в целях защиты прав, свобод, законных интересов личности (потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого и др.). Во-вторых, п. 32 ст. 5 УПК после слов "иное действие" дополнить указанием следующего характера - произведенное в предусмотренном законом порядке адвокатом, частным обвинителем, представителем. В-третьих, название ст. 83 УПК сформулировать как "Протоколы следственных и иных процессуальных действий и судебного заседания". В соответствии с этим в содержании ст. 83 УПК сказать, что протоколы следственных и иных процессуальных действий и далее по тексту данной нормы. В-четвертых, ст. 150 УПК изменить и изложить в следующей редакции: предварительное расследование производится в форме предварительного следствия либо в форме дознания, а также в форме адвокатского расследования. Последнее является альтернативой другим формам расследования и борьбы с преступностью. В-пятых, изменить название и дополнить содержание ст. 166 УПК. В частности, ст. 166 УПК назвать "Протокол следственного или иного процессуального действия". Затем части 1, 2, 3 ст. 166 УПК дополнить словами "протокол следственного или иного процессуального действия".
Благодаря этому право адвоката совершать иные процессуальные действия по собиранию доказательств на досудебном производстве обретает форму, в которую эта деятельность должна быть облечена. В регламентации рассматриваемого вопроса можно пойти и иным путем, а именно в отдельной норме УПК определить и закрепить требования, предъявляемые к протоколам процессуальных действий, совершаемых адвокатом-защитником, представителем, частным обвинителем.
2.4. Адвокатское расследование и борьба с преступностью
Временной пласт, насчитывающий несколько последних десятилетий, позволяет проследить и выделить различные подходы к роли и деятельности адвоката в механизме противодействия преступности. Направленность, характер и содержание сложившихся взглядов на эту хрупкую проблему свидетельствуют о том, что, с одной стороны, она не утратила научно-практического значения, в том числе в наши дни <1>. С другой стороны, необходимо осмыслить ее с учетом новых исторических и правовых реалий, прежде всего выраженных в действующем российском уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве, а также достижений отечественной юриспруденции.
--------------------------------
<1> Прокопенко В.Н. Профилактическая функция как объект социально-правового исследования // Российский следователь. 2002. N 8. С. 24.
В первую очередь это относится к использованию научно-категориального аппарата, относящегося к проблемам противодействия преступности. Имеются в виду такие концептуальные категории, как борьба с преступностью, предупреждение преступности, субъекты борьбы с преступностью и предупреждения преступности, вне которых невозможно вести речь о роли адвоката в сфере противодействия преступности. Рассмотрим каждую из названных категорий в понятийном, содержательном и субъектном планах.
В правовых и других официальных документах, а также в научных трудах широко применяется термин "борьба с преступностью" <1>. Даже Организация Объединенных Наций проводит конгрессы по борьбе с преступностью и обращению с правонарушителями <2>. Теоретический анализ содержания термина "борьба с преступностью" показывает, что он применяется для обозначения сложной системно-структурной деятельности, имеющей целью добиться снижения преступности и степени ее общественной опасности, устранить или нейтрализовать детерминанты, причины преступности <3>.
--------------------------------
<1> Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. М., 1997. С. 319.
<2> Права человека и судопроизводство. Собрание международных документов. Варшава, 1996. С. 147, 157, 213; Советская юстиция. 1991. N 20. С. 20.
<3> Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. С. 319.
Достижение указанной цели трактовали таким образом, что борьба с преступностью представляет собой одну из сфер социального управления в широком смысле слова и включает прежде всего: воздействие на причины и условия, порождающие преступления и преступность; воздействие на лиц, совершающих преступления, саму преступность в целях недопущения рецидива преступлений и самодетерминации преступности; правоохранительную деятельность по раскрытию и пресечению преступлений, выявлению виновных и их наказанию <1>.
--------------------------------
<1> Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. С. 319.
Предупреждение преступности - принятый в криминологии термин, означающий целенаправленное воздействие на причины и условия преступности <1>. В доктрине подчеркивается, что предупреждение преступности - многоуровневая система государственных и общественных мер, направленных на устранение, ослабление или нейтрализацию причин и условий преступности <2>. Содержание борьбы с преступностью представляет органическое единство трех направлений:
--------------------------------
<1> Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. С. 319.
<2> Теоретические основы предупреждения преступности. М., 1977. С. 30.
1) общая организация борьбы;
2) предупреждение преступности;
3) правоохранительная деятельность <1>.
--------------------------------
<1> Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. С. 324.
В осуществлении этой многоуровневой и разносторонней деятельности участвуют различные субъекты, в том числе адвокат <1>. Однако как субъект специализированного социально-криминологического предупреждения преступности адвокат участвует в реализации лишь одного вида деятельности - в предупреждении преступности. Эта социальная и публично-правовая роль адвоката предопределена статусом адвокатуры как института гражданского общества, негосударственной организации, поскольку общее предупреждение преступности - это задача всего общества, всех его институтов.
--------------------------------
<1> Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. С. 364.
Отношение адвоката к выявлению причин и условий преступления определяется рядом особенностей, состоящих в том, что они должны иметь уголовно-правовое значение, то есть влиять на уголовную ответственность обвиняемого <1>, обязанности адвоката по выявлению причин и условий, способствовавших совершению преступления, в отличие от соответствующих обязанностей дознавателя и следователя установить обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, и принять меры по их устранению (ч. 2 ст. 73, ч. 2 ст. 158 УПК РФ), "ограниченны - выполнение их не должно противоречить интересам подзащитного" <2>.
--------------------------------
<1> Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. М., 1971. С. 4.
<2> Там же.
Тем не менее перечисленные условия не препятствуют адвокату участвовать в процессе выявления, закрепления и исследования обстоятельств, детерминировавших преступление, вмененное в вину лицу, которое он защищает. Причем эту деятельность в интересах своего подзащитного адвокат должен осуществлять на всех стадиях уголовного судопроизводства. Именно такой подход к исследованию процессуальной деятельности адвоката по выявлению и устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, был характерен для конца 70-х и начала 80-х годов прошлого века. Обобщенное выражение он нашел в исследовании А.Д. Бойкова <1>.
--------------------------------
<1> Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. М., 1971. С. 47 - 104.
Этот подход верен методологически, приемлем практически и оправдан этически <1>, невзирая на то, что в нем просматриваются определенные погрешности. Так, вряд ли можно согласиться с тем, что уголовно-правовое значение имеет повод к совершению преступления <2>, поскольку повод не предусмотрен в законе в качестве обстоятельства, способствовавшего совершению преступления. Материальный закон закрепляет обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание (ст. ст. 61 - 63 УК РФ), а процессуальный закон требует доказать по уголовному делу обстоятельства, способствовавшие совершению преступления (ч. 2 ст. 73 УПК РФ). Следовательно, применительно к деятельности адвоката по выявлению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, крайне важно и необходимо использовать терминологию, содержащуюся в законе.
--------------------------------
<1> "Важное значение имеет вопрос о правовых и этических основах предупреждения преступлений, приобретающий особую остроту применительно к индивидуальному поведению", - писал выдающийся криминолог А.Б. Сахаров. См.: Сахаров А.Б. Теоретические основы предупреждения преступлений // Проблемы искоренения правонарушений в СССР. Тезисы докладов на конференции. М., 1971. С. 8 - 9.
<2> Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. М., 1971. С. 18.
Время внесло и существенные коррективы в понимание условий, способствовавших совершению преступления. В социалистическом обществе алкоголизм рассматривали как условие, способствующее совершению преступлений <1>, но наказание этот фактор не смягчал и тем более от него не освобождал. Поскольку же алкоголизм и пьянство характеризуют личность совершившего преступление, причем с негативной стороны, то логически защитнику не было смысла акцентировать внимание суда на данном обстоятельстве. Тем более что закон совершение преступления в состоянии опьянения признавал обстоятельством, отягчающим ответственность.
--------------------------------
<1> Бойков