"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

деятельности адвоката.
В связи с этим правомерен вопрос о том, что же представляют собой предмет защиты и предмет представительства как самостоятельных видов уголовно-процессуальной деятельности адвоката с точки зрения их содержания и структуры? Сразу следует подчеркнуть, что в российской юриспруденции их трактовали и трактуют по-разному и до реформы уголовно-процессуального законодательства, и после нее, когда вступил в силу новый УПК Российской Федерации.
Так, еще в науке советского уголовно-процессуального права во взаимосвязи исследовали сущность и предмет защиты обвиняемого <1>. Однако этот новый подход не воспринят, вследствие чего спустя два десятилетия в российской юридической доктрине ведут речь только о понятии и сущности защиты <2>, даже не упоминая о такой ее важной составной, как предмет.
--------------------------------
<1> Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск, 1983. С. 111 - 115; Адаменко В.Д. Субъекты защиты обвиняемого. Красноярск, 1991. С. 5.
<2> Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле. М., 1999. С. 20 - 21.
Между тем полного представления о защите не будет, если обойти молчанием ее предмет <1>. Данный пробел в науке уголовного процесса и теории адвокатуры существует по сей день, ввиду чего мы не даем полных знаний о защите в уголовном процессе. Вот почему так важно остановиться на вопросе о предмете защиты и соотношении его с предметом адвокатского расследования, и особенно с учетом того, что данный вопрос нормативно урегулирован в законодательстве некоторых стран СНГ.
--------------------------------
<1> Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. С. 111.
В работах, посвященных исследованию понятия, содержания и предмета защиты в уголовном процессе, обращается внимание на то, что под защитой необходимо понимать совокупность процессуальных действий, направленных на опровержение обвинения или смягчение ответственности обвиняемого <1>. Предмет же защиты отвечает на вопрос о том, на что она направлена, к чему стремятся субъекты, осуществляющие защиту <2>. Исходя из этого предмет защиты включает интересы обвиняемого, его субъективные права и нарушенные субъективные права <3>.
--------------------------------
<1> О существующих взглядах на рассматриваемую проблему см.: Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. С. 9 - 13, 21 - 24.
<2> Там же. С. 111.
<3> Там же. С. 111 - 115.
В действительности предмет защиты значительно шире и включает процессуальные права, свободы, интересы, имущественные права, неимущественные права (например, право на жизнь, доброе имя, благоприятную репутацию). К сожалению, это важное обстоятельство не учитывают как ученые-юристы, так и законодатели, оставившие вне регламентации понятие и предмет защиты, но зато закрепившие понятие обвинения (п. 22 ст. 5 УПК Российской Федерации).
Однако имеются перекосы и иного порядка, состоящие в том, что раскрывается понятие защиты, но ничего не сказано о понятии обвинения. Именно так урегулировал данный вопрос новый УПК Республики Молдова, вступивший в силу с 12 июня 2003 г., который раскрывает понятие защиты как процессуальной деятельности (п. 3 ст. 6), но не говорит об обвинении. Столь лаконичная формулировка защиты не позволяет судить о такой ее важной составной, как предмет, разработка которого составляет задачу юридической науки.
Следовательно, можно утверждать, что предмет защиты - это довольно сложное образование, включающее многие составные. Причем предмет защиты един для всего уголовного процесса, хотя может быть конкретизирован применительно к отдельным его стадиям с точки зрения объектов, подлежащих защите. Предмет же защиты в уголовном процессе предопределяет предмет адвокатского расследования, который никогда не может быть шире предмета защиты в уголовном судопроизводстве. Предмет адвокатского расследования либо совпадает с предметом защиты, либо охватывает его часть. Имеются и иные особенности предмета адвокатского расследования в уголовном процессе, о которых речь пойдет далее.
Особенности адвокатского расследования как института уголовно-процессуального права и института уголовного судопроизводства, а также вида субсидиарной уголовно-процессуальной деятельности по отношению к дознанию и предварительному следствию налагают свой отпечаток на предмет, пределы, функции, задачи и цели. В первую очередь это проявляется в том, что, с одной стороны, все перечисленные категории в законе прямо не предусмотрены, но по аналогии могут быть выведены из соответствующих его предписаний.
С другой стороны, многие из ранее названных категорий представляют собой теоретические конструкции, разрабатываемые в русле модели адвокатского расследования. Исследование таких категорий осуществляется с тем, чтобы развивать теорию российской адвокатуры и убедить высшую федеральную законодательную власть в необходимости совершенствования состязательности на досудебном производстве по уголовным делам. Остановлюсь на каждой из ранее перечисленных категорий и охарактеризую их особенности применительно к адвокатскому расследованию.
Предмет адвокатского расследования предопределяют обстоятельства, подлежащие доказыванию по каждому уголовному делу при производстве по нему дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства (ст. 73 УПК). В силу этого предусмотренные данной нормой обстоятельства не только едины для всего уголовного судопроизводства, но и универсальны в том смысле, что подлежат доказыванию на каждой стадии уголовного процесса и ориентируют его стороны и суд, в каком направлении надлежит осуществлять информационный поиск с тем, чтобы выяснить, установить, зафиксировать и исследовать наиболее значимые факты по каждому уголовному делу.
Все это весьма существенно, если иметь в виду, что именно конкретные участники уголовного процесса, в том числе адвокат-защитник и адвокат-представитель, в ходе познания и доказывания стремятся установить и доказать только полезные для них обстоятельства и доказательства <1>.
--------------------------------
<1> Новый УПК Республики Молдова, вступивший в силу 12 июня 2003 г., выделяет "убедительные доказательства" и "полезные доказательства" (п. п. 35, 36 ст. 6). Первыми считаются доказательства, относящиеся к уголовному делу и влияющие на его разрешение, а вторыми являются доказательства, содержание которых обусловливает их необходимость для разрешения дела.
Такой избирательный подход к определению предмета познания и предмета доказывания по уголовному делу не противоречит статусу и интересам субъектов стороны защиты, а также некоторых субъектов стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя, гражданского истца, частного обвинителя). Избирательный подход к определению предмета адвокатского расследования приемлем еще и потому, что его структура и содержание зависят от того, в чьих интересах оно производится - субъектов стороны защиты или ранее названных субъектов стороны обвинения.
Таким образом, можно констатировать следующее: на предмет адвокатского расследования решающее влияние оказывают виды уголовно-процессуальной деятельности - защита или представительство, в том числе по уголовным делам частного обвинения. Именно названные виды уголовно-процессуальной деятельности диктуют необходимость дифференцированного подхода к определению предмета адвокатского расследования в зависимости от осуществления защиты или представительства в уголовном судопроизводстве. Тем самым предмет адвокатского расследования определяется в зависимости от субъектного состава, а потому различен, хотя в общем-то и основывается на единых базовых положениях ст. 73 УПК, которые в равной мере ориентируют и сторону обвинения, и сторону защиты, и даже суд на установление соответствующих обстоятельств по каждому уголовному делу.
Итак, защита в уголовном судопроизводстве - это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной защиты в целях полного или частичного опровержения обвинения либо смягчения наказания, защиты прав и интересов лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступления, а также реабилитации лиц, незаконно подвергнутых уголовному преследованию (п. 3 ст. 6 УПК Молдовы).
Основываясь на понятии и содержании защиты в уголовном процессе, можно прийти к выводу о том, что предмет адвокатского расследования включает следующие обстоятельства: опровергающие обвинение полностью; опровергающие обвинение частично; смягчающие ответственность и наказание; влияющие на вид и размер имущественной ответственности; реабилитирующие подозреваемого, обвиняемого или подсудимого. Все перечисленные составные предмета адвокатского расследования так или иначе отражены в ст. 73 УПК Российской Федерации.
Опираясь на предписания пп. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, адвокат в ходе адвокатского расследования должен установить следующие обстоятельства: опровергающие событие преступления, вменяемого его подзащитному или свидетельствующие о непричастности подзащитного к выявленному событию; отсутствие вины подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, а также мотивов и целей для его совершения; исключающие преступность и наказуемость деяния, вмененного в вину подзащитному; подтверждающие иной вид и размер причиненного вреда; характеризующие личность обвиняемого, в том числе смягчающие ответственность и наказание обвиняемого, подсудимого, и особенно тогда, когда эти обстоятельства поверхностно исследованы дознавателем, органом дознания или следователем.
Представляется, что отсутствие в материалах уголовного дела полного, исчерпывающего исследования обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого, это, с одной стороны, грубейшее нарушение требований п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, а с другой - основание для постановки адвокатом вопроса о признании незаконным и необоснованным привлечения лица в качестве обвиняемого. В связи с этим следует признать неверными утверждения правоведов, считающих, что неустановление или неполное установление анкетных данных о личности совершившего преступление не может служить препятствием для привлечения лица к уголовной ответственности <1>. Приведенное мнение обоснованно и справедливо критикует А.П. Гуськова <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Прошляков А.Д. Взаимосвязь материального и процессуального права: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1977. С. 11; Казаков В.И., Зуев С.В. Когда личность преступника не установлена // Южно-Уральский юрид. вестник. 2001. N 3. С. 66.
<2> Гуськова А.П. Обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, в предмете доказывания // Российский судья. 2002. N 2. С. 28 - 29.
Если не установлены такие анкетные данные, как время и место рождения, точное отчество, место регистрации и проживания, то не исключено, что в положении обвиняемого может оказаться лицо, никакого отношения к совершенному преступлению не имеющее. Тем не менее к уголовной ответственности привлеченное только потому, что его возраст и вменяемость установлены, как считают некоторые правоведы <1>.
--------------------------------
<1> Прошляков А.Д. Взаимосвязь материального и процессуального права. С. 11.
Однако защитник-адвокат должен критически оценивать подобные рекомендации, игнорирующие предписания закона или не опирающиеся на него. Более того, если органы дознания или предварительного следствия не установили с достаточной полнотой обстоятельств, относящихся к личности обвиняемого, то защитник обязан обратить особое внимание на то, полно ли и всесторонне изучена личность обвиняемого и насколько это отражено в материалах уголовного дела. Если же требования п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК РФ не выполнены, то защитнику надлежит восполнить пробел, допущенный в данном отношении, в том числе и путем собирания доказательств в ходе адвокатского расследования.
Важный элемент защиты в уголовном судопроизводстве состоит в выявлении адвокатом обстоятельств, реабилитирующих его подзащитного - подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Новое российское уголовно-процессуальное законодательство закрепило институт реабилитации, посвятив ему отдельную главу УПК РФ и семь статей (ст. ст. 133 - 139). Поскольку назначение уголовного судопроизводства состоит также и в отказе от уголовного преследования невиновных, реабилитации каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию (ч. 2 ст. 66 УПК), то это дает стороне защиты, и в первую очередь защитнику-адвокату, право требовать от дознавателя, следователя, прокурора или суда реабилитировать невиновных.
В связи с названным требованием и в целях начала реабилитационного процесса в отношении подзащитного адвокату следует опираться, во-первых, на четкое знание того, что есть реабилитация и кто такой реабилитированный. Ответы на эти вопросы содержатся в п. п. 34, 35 ст. 5 УПК РФ. Реабилитация - порядок восстановления прав и свобод незаконно и необоснованно подвергнутого уголовному преследованию и возмещение причиненного ему вреда. Реабилитированный же - это лицо, имеющее в соответствии с УПК право на возбуждение реабилитационного процесса и возмещение вреда, причиненного незаконным и необоснованным уголовным преследованием.
Во-вторых, исходя из этого адвокату необходимо доказать отсутствие оснований для уголовного преследования, а точнее наличие оснований для прекращения преследования, предусмотренных ст. 27 УПК РФ. Причем адвокат должен иметь в виду, что право на реабилитацию, в том числе на возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием, имеют только субъекты, перечисленные в пп. 1, 2, 3, 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ (оправданный подсудимый, затем подозреваемый, обвиняемый или осужденный). Потому адвокату следует обосновать, по какому именно из оснований, указанных в законе, надлежит реабилитировать подозреваемого или обвиняемого.
В-третьих, адвокат в своем требовании призван обосновать наличие у подозреваемого или обвиняемого права на реабилитацию, закрепленного в ч. 1 ст. 133 УПК РФ. Разумеется, что ее общие предписания необходимо конкретизировать в отношении защищаемого адвокатом подозреваемого или обвиняемого, определенно указав, возмещения какого вреда требует подзащитный и восстановления каких прав (трудовых, пенсионных, жилищных, других). Все рассмотренные обстоятельства и положения, охватываемые основаниями и процедурой реабилитации подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, тоже составляют предмет адвокатского расследования и в необходимых случаях подлежат установлению адвокатом.
Осуществляя защиту подозреваемого при проведении адвокатского расследования, адвокат обязан выявить и собрать законными средствами и способами доказательства, опровергающие обоснованность задержания и подозрения подзащитного в совершении преступления. К сожалению, действующий УПК Российской Федерации не конкретизирует,