"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

создавать с тем, чтобы отечественная адвокатура не ограничивалась осуществлением только профессиональной роли, а умело сочетала ее с участием в политической жизни страны.
Как корпорация профессионалов адвокатура осуществляет также и социальную роль в нашем обществе и государстве.
Будучи составной частью правоохранительной системы Российской Федерации, в социальном плане адвокатура осуществляет двуединую публичную роль. С одной стороны, адвокатура - это специфический правоохранительный орган, что и предопределяет ее правоохранную роль. С другой стороны, адвокатура осуществляет социальный контроль в сфере различных видов судопроизводства и правосудия, то есть в сфере функционирования третьей власти, ее институтов и органов.
Социальный контроль дает возможность адвокатуре со знанием дела, профессионально вникать в деятельность органов правосудия, прокуратуры, предварительного следствия, дознания и оценивать ее с точки зрения законности, справедливости, гуманизма, прослеживать позитивные и негативные тенденции правоприменительной практики и реагировать на них в установленном законом порядке и предусмотренными им средствами, принимать меры к выявлению и устранению судебных, прокурорских и следственных ошибок, восстановлению нарушенных прав, свобод и охраняемых законом интересов человека и гражданина.
По направленности и содержанию социально-контрольная деятельность адвокатуры неразрывно связана с ее правовой ролью, которую в концентрированной форме определяет и закрепляет ст. 48 Конституции Российской Федерации. В соответствии с ее предписаниями, во-первых, каждому человеку и гражданину гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Гарантом этого конституционного права прежде всего выступает адвокатура как корпорация профессионалов, одна из основных ролей которой заключается в том, чтобы оказывать квалифицированную юридическую помощь всем, кто в ней нуждается. Более того, адвокатура как объединение специалистов по профессиональным интересам обладает кадрами, которые способны оказывать квалифицированную юридическую помощь и подготовлены к этому.
При отсутствии практического опыта претендент на приобретение статуса адвоката проходит стажировку, с тем чтобы получить такой опыт профессиональной деятельности и подготовиться к достойному выполнению адвокатских обязанностей, в том числе по оказанию квалифицированной юридической помощи путем производства адвокатского расследования. Подготовлен ли к выполнению адвокатской деятельности адвокат-стажер, определит квалификационная комиссия, которой он сдает квалификационный экзамен. Ее решение имеет первостепенное значение для присвоения статуса адвоката.
Во-вторых, квалифицированная юридическая помощь своей структурой охватывает различные виды профессиональной деятельности адвоката: консультации, советы, устные и письменные разъяснения законодательства, составление юридических документов, участие в конституционном, административном, гражданском и уголовном судопроизводстве. Без преувеличения можно сказать, что наиболее сложные виды квалифицированной юридической помощи - это осуществление защиты, представительства и поддержание частного обвинения в уголовном процессе. Вполне естественно, что все они закреплены в качестве основополагающих начал уголовного судопроизводства и правосудия в виде права на судебную защиту, права на защиту от обвинения и права потерпевшего преследовать лицо, совершившее преступление (ст. ст. 45, 48, 51 Конституции РФ, ст. ст. 16, 22, 43 УПК РФ). Право же на иные виды квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатами в уголовном процессе, имеют все вовлеченные в него лица, как только сочтут, что производство по уголовному делу затрагивает их права, свободы, интересы, для охраны которых они желают воспользоваться квалифицированной юридической помощью адвоката.
Масштабы, структура, объем и содержание квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатурой, по своей природе и сущности представляющей вид специализированной помощи, достаточно широки и разнообразны, охватывают деятельность адвоката как во всех формах судопроизводства, так и все иные ее формы, дозволенные законом или им не запрещенные. Объем квалифицированной юридической помощи адвокатов распространяется на всех субъектов уголовного судопроизводства, которые в ней нуждаются - граждане и юридические лица - подозреваемые, обвиняемые, подсудимые, потерпевшие, свидетели, предприятия, хозяйственные общества и т.д.
Структура рассматриваемой специализированной помощи включает различные виды адвокатской деятельности: консультационной, по разъяснению законодательства, составлению правовых документов, ведению различных категорий дел т.п. Кроме того, квалифицированная юридическая помощь по структуре состоит из процессуальной и непроцессуальной деятельности на досудебном и судебном производстве по уголовным делам. Осуществляя названные формы деятельности, адвокаты выполняют ролевые функции независимых советников по правовым вопросам (п. 1 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), защитников, представителей, обвинителей по уголовным делам, возбужденным по заявлению потерпевшего (ст. ст. 43, 45, 49 УПК РФ). Совмещать перечисленные виды публично-правовой деятельности при оказании юридической помощи одним и тем же субъектам уголовного судопроизводства адвокат не вправе.
Итак, защита - единый вид публично-правовой деятельности с едиными ролевыми функциями, направленными на выявление и собирание доказательств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого или подсудимого либо влияющих на юридическую оценку содеянного, вид и размер причиненного вреда, на выяснение иных существенных обстоятельств уголовного дела.
Представительство - не единый вид публично-правовой деятельности и с различными функциями. По структуре представительство как публично-правовой вид деятельности адвоката, в отличие от защиты, более сложное явление. На его структуру влияют такие факторы, как субъекты и цели представительства. В частности, если адвокат представляет интересы потерпевшего и гражданского истца, то он осуществляет уголовное преследование будучи субсидиарным обвинителем (в интересах потерпевшего в полном объеме, а в интересах гражданского истца - только в части гражданского иска).
В случае представительства интересов гражданского ответчика адвокат действует как субсидиарный защитник, защищая интересы доверителя лишь в части гражданского иска. В данной ситуации адвокат-представитель - это союзник защитника подозреваемого, обвиняемого или подсудимого, но только в части гражданско-правовой ответственности доверителя, по своему статусу не относящийся к перечисленным субъектам.
Поддержание обвинения по уголовным делам частного обвинения - это самостоятельный, автономный вид публично-правовой деятельности, осуществляемой адвокатом по поручению потерпевшего, по заявлению которого начато уголовное судопроизводство. Данный вид деятельности представляет разновидность уголовного преследования, осуществляемого потерпевшим, его законным представителем в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК РФ. Кроме того, деятельность адвоката как представителя потерпевшего по уголовным делам частного обвинения урегулирована ст. 22, ч. ч. 1, 3, 4 ст. 45, ч. 3 ст. 246, ч. 7 ст. 318, п. 2 ч. 4 ст. 321 УПК РФ.
По данной категории уголовных дел адвокат-представитель вправе производить адвокатское расследование в силу того, что на нем лежит процессуальная обязанность по поддержанию и доказыванию частного обвинения (ч. 2 ст. 43, ч. ч. 4, 5 ст. 246, п. 2 ч. 4 ст. 321 УПК РФ). Для этого же необходимо выявить, собрать и представить суду доказательства, подтверждающие предъявленное обвинение, ибо мировой судья вправе оказать сторонам содействие в собирании таких доказательств, которые не могут быть получены сторонами самостоятельно (ч. 2 ст. 319 УПК РФ).
Право потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей самостоятельно собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств закреплено в ч. 2 ст. 86 УПК РФ. Конечно, собирать также и путем производства адвокатского расследования, являющегося особым видом досудебного производства, которое по своей сущности равнозначно, скажем, дознанию. По делам частного обвинения, по которым проводилось адвокатское расследование, оно не является формой субсидиарного досудебного производства, а скорее всего выступает как его специфическая разновидность.
Следовательно, можно констатировать, что российское уголовно-процессуальное законодательство последовательно и достаточно полно урегулировало вопрос о видах публично-правовой деятельности адвоката в уголовном процессе, чего не скажешь о регламентации субъектов, осуществляющих защиту, представительство и поддержание обвинения по уголовным делам, возбуждаемым по заявлению потерпевшего. Ее по закону полномочны осуществлять как профессионалы (например, адвокаты), так и иные лица, указанные в законе и составляющие довольно широкий круг (например, законные представители - родители, усыновители, супруг, брат, сестра, а в мировой юстиции - любое лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший или гражданский истец). Этим отличается российское национальное право от соответствующих регламентаций европейских стран, а также международных стандартов.
Так, в Англии юридическую помощь по уголовным делам обеспечивают солиситоры и барристеры <1>. Причем солиситор собирает доказательства по уголовным делам и подготавливает их к рассмотрению в суде, а правом выступать во всех судах обладает только барристер. Значит, в английском уголовном процессе юридическую помощь личности оказывают только профессионалы, то есть адвокаты, имеющие статус солиситора или барристера. Такая регламентация представляется наиболее удачной, ибо подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, иные участники уголовного процесса нуждаются в квалифицированной юридической помощи, которую может оказать лишь адвокат.
--------------------------------
<1> Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный процесс Англии. Издание 2-е. М., 1969. С. 246 - 247.
Между тем законодательство стран континентальной Европы использует термины "защитник обвиняемого", "адвокат обвиняемого", "представители сторон", "защитник обвиняемого, который не состоит в адвокатской корпорации", например УПК Франции 1958 г. (ст. ст. 274, 316, 317, 323). УПК Италии, вступивший в силу 24 октября 1989 г., употребляет термины "субъекты уголовного процесса", "защитники обвиняемого, которых он вправе иметь не более двух по собственному выбору" <1>. Приведенные регламентации, на мой взгляд, менее совершенны, особенно на фоне международных стандартов, которые содержат основные положения о роли адвокатов, принятые VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке <2>. В них приоритетные позиции в оказании юридической помощи отведены адвокатам, в деятельности которых четко выделяются: роль адвокатов; функции адвокатов; статус адвокатов.
--------------------------------
<1> Диамант Бетинио. Итальянское уголовно-процессуальное право // Юрист Молдовы. 1999. N 13. С. 8.
<2> Советская юстиция. 1991. N 20. С. 20.
Естественно, что эти положения следует учитывать, с одной стороны, при разработке и совершенствовании национального законодательства об адвокатуре, а с другой - при исследовании концептуальной проблемы: защита, представительство, поддержание обвинения по уголовным делам, возбуждаемым потерпевшим, - это виды или функции (направления) деятельности адвоката? Какая из перечисленных составных данной триады выполняет интегрирующую роль?
Отвечая на поставленные вопросы, в первую очередь следует обратить внимание на то, что в отечественной науке уголовно-процессуального права по-разному трактовали деятельность адвоката по уголовным делам. Например, после Судебной реформы 1864 г. в доктрине деятельность адвоката рассматривали как представительство в уголовном процессе <1>. В советской теории уголовного процесса одни правоведы считали, что подозреваемый, обвиняемый, адвокат осуществляют функцию защиты <2>, а потерпевший - гражданин как сторона судопроизводства является обвинителем не только по делам частного обвинения, но по всем делам, по которым он участвует в качестве потерпевшего <3>.
--------------------------------
<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб., 1996. С. 469 - 470.
<2> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1970. С. 196 - 199; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 50 - 53.
<3> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 255.
Другие процессуалисты, на мой взгляд, разработали более совершенную концепцию видов и направлений деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве. В частности, Ю.И. Стецовский обратил внимание на публично-правовой характер функции адвоката <1>, с одной стороны, а с другой - показал, что адвокат в уголовном процессе выполняет функции защиты и представительства <2>.
--------------------------------
<1> Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972. С. 3.
<2> Там же. С. 3 - 18, 125 - 134.
В данной конструкции верно утверждение о публично-правовом характере деятельности адвоката. Что же касается оценки этой деятельности, то с таким суждением согласиться нельзя, несмотря на то что она находит нормативную опору в предписаниях ч. 2 ст. 15 УПК, согласно которой функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга.
К сожалению, здесь законодательная власть необоснованно отождествила виды публично-правовой деятельности и ее функции (направления). Надо полагать, что причина такого непонимания кроется в теоретической неразработанности проблемы видов публично-правовой деятельности: понятия, структуры, содержания, субъектов, процедур осуществления каждого вида деятельности, гарантий прав, свобод, интересов человека и гражданина.
Конечно же, и речи быть не может о восполнении существующих пробелов в исследовании названной проблематики в настоящей работе. Прежде всего с учетом ее отраслевого характера, в то время как проблема видов публично-правовой деятельности охватывается предметом теории государства и права, конституционного права.
Вот почему далее будут высказаны лишь некоторые соображения относительно того, что есть вид публично-правовой деятельности (понятийный аспект). Следовательно, предпринимается попытка показать различие между видом деятельности и ее направлениями (функциями), взаимосвязь и соотношение между названными категориями, поскольку это важно для характеристики адвокатской деятельности в уголовном процессе.
В первую очередь следует обратить внимание на то, что, с одной стороны, на семантическом